Trinidad Vázquez Ruano.
Profª. Titular de Universidad de Derecho mercantil. Catedrática (Acreditada).
Universidad de Jaén.
Las TIC han influido de forma considerable en la difusión de comunicaciones comerciales y no sólo en cuanto al medio o instrumentos que hacen posible la remisión de mensajes promocionales electrónicos y que, en ocasiones, permiten llegar a los usuarios de manera particular, sino también en lo que respecta a la adaptación de su contenido a los intereses de los destinatarios. Respecto del tema que planteamos en esta ocasión, interesa centrarnos en el empleo en la práctica comercial de técnicas telemáticas como las redes sociales las cuales, pese a la eficiencia de su uso con una finalidad comercial, han generado ciertas cuestiones que precisan de una respuesta jurídica. En concreto, y al margen de la tutela de los datos e informaciones de carácter personal y la privacidad en el ámbito telemático, el principal interrogante que surge es si se permite la difusión de comunicaciones electrónicas de naturaleza comercial en los diversos perfiles de las redes sociales.
La publicidad comercial -con independencia del medio por el que se difunda (medios de comunicación tradicional o a través de los nuevos instrumentos electrónicos)- ha de atender al principio de identificación del carácter promocional de la comunicación y de su anunciante. En este sentido, y en particular en el entorno electrónico, el apartado 1º del artículo 20 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSIyCE) recoge de forma expresa que: las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable. El principio de identificación de las comunicaciones comerciales electrónicas trae como consecuencia la necesidad de incluir en dichos mensajes una indicación concreta y precisa sobre la naturaleza del mismo. Imposición que implica que se prohíba la remisión o envío de mensajes comerciales en los que se oculte dicha naturaleza o la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación. Esta limitación se justificada en razón de la necesidad de impedir en la práctica empresarial el empleo de diversas herramientas y técnicas electrónicas para enviar promociones ocultando a los destinatarios el carácter comercial de las mismas, o la identificación precisa del anunciante, como puede ser el caso concreto de las comunicaciones comerciales que divulgan nuevos sectores profesionales (youtubers, instagramers o influencers) a través de sus perfiles en las redes sociales.
En líneas generales, el uso de una red social puede entenderse como un canal de comunicación por el que los usuarios acceden a una infraestructura que proporciona un prestador de servicios en la Red para compartir información, comentarios y datos con el resto de personas de dicho canal a las que selecciona voluntariamente y con las que, al mismo tiempo, interactúa (Dictamen 5/2009, de 12 de junio de 2009, del Grupo de Trabajo 29, relativo a redes sociales en línea y el Estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales online, del Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. INTECO). De este modo, los anunciantes perciben las redes sociales como uno de los instrumentos electrónicos que resulta clave para la difusión publicitaria (social ads) y que, al mismo tiempo, es eficaz por las nuevas funcionalidades que ofrece y por las posibilidades de segmentación de la audiencia.
El acceso inicial a una red social supone la superación de la fase de registro, en cuyo caso el interesado facilitará la información solicitada por parte del prestador del servicio de redes sociales y habrá de aceptar las condiciones de uso y de privacidad establecidas por el mismo (incluidas en los propios formularios electrónicos o en las disposiciones de la política de protección o privacidad). Salvada esta etapa inicial, el sujeto se convierte en usuario formando parte de la red social y puede participar como miembro de ella ofreciendo datos e informaciones de manera libre y en tiempo real, al igual que imágenes, música o videos, entre otros contenidos. Éstos, en su mayor parte, incluyen informaciones y datos de carácter personal (siguiendo lo previsto en el Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos -RGPD- y, a nivel interno, en la Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
Exceptuando los perfiles y redes sociales que son de naturaleza profesional y, de manera específica, los que se encuentran vinculados a la actividad comercial de su titular que serán de carácter promocional en sí mismos, el problema se plantea en relación con ciertas prácticas comerciales llevadas a cabo por los que cuentan en sus propios perfiles sociales con un elevado número de seguidores (social media influencers), a saber: youtubers, facebookers, instagrammers o bloggers. Así, cabe referir, la alusión directa que éstos hacen a productos o servicios, o a sus signos identificativos; la inserción de imágenes de los mismos; o a la propia creación de contenidos relacionados con ellos. Más aún, si tenemos en cuenta no sólo su condición de comunicadores, sino esencialmente de consumidores de los productos o servicios de que se trate. La dificultad esencial, desde la óptica jurídica, está en discernir entre su calificación como un contenido ajeno a una intención comercial o, en su caso, cuándo dicha actuación se enmarca en una actividad promocional. Pues, en razón de ello, deberán atenderse las exigencias de identificación de la comunicación comercial y del propio anunciante siguiendo las referidas previsiones de la LSSIyCE en cuanto al medio a través del que se difunde la comunicación promocional, junto al contenido de la normativa vigente en materia publicitaria y de mercado, en general. Este inconveniente ha sido puesto de relevancia por el Jurado de Autocontrol de la Publicidad, entre otros, en su Dictamen de 28 de noviembre de 2019 (Sección Cuarta) y en el Dictamen de 19 de febrero de 2021 (Sección Cuarta) en relación con la Norma 13 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol sobre la identificación de las comunicaciones publicitarias. Asimismo, en la Resolución de 19 de febrero de 2021 y en la Resolución de 5 de marzo de 2021. En estos pronunciamientos se concluye la incompatibilidad de las manifestaciones comerciales vertidas por los participantes en las redes sociales, en cada caso, con el principio de autenticidad de la publicidad recogido en el Código de Conducta indicado.
La falta de la indicación concreta y precisa sobre la naturaleza publicitaria de las comunicaciones electrónicas y de su anunciante trae como consecuencia el reconocimiento de la vulneración de la exigencia de autenticidad de la comunicación promocional y, a su vez, se podría incurrir en un supuesto de engaño respecto del carácter comercial del mensaje (artículo 26 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal). Esto es, pudiera tratarse de una práctica encubierta bajo la forma de comunicación informativa, a saber: se consideran desleales por engañosas las prácticas que incluyan como información en los medios de comunicación o en servicios de la sociedad de la información o redes sociales, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido, o a través de imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, que se trata de un contenido publicitario. No obstante, en lo que hace a este planteamiento, se requiere que el empresario abone una determinada cantidad por la realización de dicha conducta publicitaria. La precisión indicada dificulta que, en ciertos supuestos, pueda alcanzarse la calificación de conducta desleal por encubrimiento. Si bien, en la práctica, la proliferación de canales en los que se aluden a gustos o preferencias personales, o se comentan productos o servicios concretos (vídeos unboxing y similares), sin que se diferencie con claridad los contenidos, no se califica tanto como creación de contenidos en la Red, cuanto de un acto de emisión publicitaria o promocional. Determinación que implica la precisa observancia de los presupuestos en materia de competencia desleal, en relación con el principio de la clara identificación del mensaje y, en su caso, con las pautas establecidas respecto de la publicidad testimonial y la veracidad de sus afirmaciones.
Pese a lo expuesto, y a fin de superar los inconvenientes planteados, el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad (2020) aprobado por la Asociación española de anunciantes y Autocontrol de la Publicidad ha determinado en un sentido más amplio dicho ‘pago o abono’ por parte del empresario. En la Norma 3 del Código se establece lo que se consideran ‘contraprestaciones’ realizadas por el profesional, destacando de forma indicativa las siguientes. De un lado, como es evidente, el pago directo o indirecto de una cantidad económica. De otro, la entrega de un producto, entradas a eventos y la prestación de un servicio, siempre que sean gratuitos; así como, cheques, viajes y bolsas regalo. Si bien, como se ha indicado, no se trata de una lista cerrada o numerus clausus de posibles beneficios, sino meramente orientativa y, en consecuencia, que puede ser ampliada por otros conceptos.
En conclusión, a efectos de poder calificar los mensajes como publicitarios e imponer la observancia del principio de identificación promocional de la comunicación propiamente dicha y del anunciante en nombre del que se difunden, va a ser necesario atender no sólo a la posible percepción de una determinada contraprestación por parte del titular del perfil social en los términos indicados, sino también, la valoración del contenido de la comunicación en sí mismo. De este modo, siguiendo lo expuesto, una comunicación en el perfil de una red social va a ser publicitaria cuando consista en una mención o contenido que, necesariamente, se dirija a la promoción de productos o servicios, y se difunda en base a colaboraciones o compromisos recíprocos entre las partes. Esto supone que el anunciante ha de realizar un pago o contraprestación al titular del perfil que lo emite y, al mismo tiempo, que ejerza un control editorial sobre el contenido difundido. En el caso de que se cumplan los requerimientos indicados, la comunicación o el mensaje se califica de promocional y ello implica que el influencer tenga necesariamente que emplear indicaciones genéricas para su identificación, pero de carácter evidente (publicidad, publi, en colaboración con, o patrocinado por) o, en su caso, manifestaciones descriptivas (como lo son gracias a, regalo de).