Cristóbal Molina Navarrete.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén.
1.Una vez ha finalizado la denominada “moratoria concursal” (30 de junio de 2022), las cifras de empresas que solicitan la declaración de “concurso de acreedores” [un procedimiento colectivo de solución ordenada de los problemas de insolvencia de las personas y las empresas a fin de satisfacer, en el mayor número posible, el interés de cobro de sus personas acreedoras, bien a través de un convenio bien con la liquidación de la empresa, así como la conservación de la empresa y el empleo, si es viable] se han disparado en España, aunque con se constata una mayor incidencia en Madrid, Cataluña y la Comunidad Valenciana. Estas CCAA acumulan cerca de siete de cada diez concursos presentados. En paralelo, disminuye la constitución de empresas en nuestro país, acumulándose ya 6 meses de caídas, tras 5 meses de incremento (el descenso se sitúa en torno al 6,1 por cien). Este crecimiento del número de empresas que pretenden ser declaradas en situación de concurso de acreedores, a fin de intentar solucionar sus problemas de insolvencia, coincide con la aprobación de una nueva, y profunda, reforma concursal, a través de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (en vigor, con carácter general, el 26 de septiembre)
Esta nueva reforma del texto refundido de la ley concursal (TRLC), tiene como objetivo básico transponer al Derecho español de Insolvencia la Directiva UE/2019/1023, de 20 de junio (llamada: “Directiva sobre reestructuración e insolvencia”). La finalidad última de la reforma es aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Para ello se busca anticipar lo más posible las soluciones, a través de instrumentos preventivos del riesgo de insolvencia de las empresas. La idea es sencilla de expresar, compleja de ejecutar: reestructurar para salvar las empresas viables, en aras de conservar el tejido económico y el empleo, y liquidar lo antes, y mejor, posible las inviables
2.El preámbulo de la ley de reforma del nuevo TRLC recuerda que todo sistema de solución ordenada de la insolvencia tiene dos componentes. A saber:
- Los denominados instrumentos preconcursales. Intervienen en un momento de alerta temprana (riesgo de insolvencia: probabilidad de impago de créditos de no adoptarse una solución antes de un determinado momento -insolvencia actual-), agilando medidas de reestructuración y reduciendo el papel de la administración judicial. Busca lograr acuerdos entre empresas viables y sus personas acreedoras que faciliten la continuidad de la empresa, el pago de las deudas y el mantenimiento del empleo.
- El procedimiento concursal, formal y estrechamente supervisado por la administración judicial, dirigido a la consecución de acuerdos (convenios) cuando el deudor es viable o a su liquidación cuando no lo es. De ahí que se haya venido dividiendo en tres fases: común, de convenio y de liquidación.
Pues bien, la ley parte de una visión muy negativa del funcionamiento del procedimiento concursal hasta ahora. En concreto:
- La solución suele llegar tarde. El preconcurso es poco utilizado, de modo que una de cada 2 empresas llega en situación de insolvencia grave.
- La solución es dilatada. Los concursos duran un tiempo excesivo, un promedio de 60 meses, evidenciando disfunciones, por la sobrecarga de los juzgados de lo mercantil
- La solución real no es la conservación, sino la liquidación. Aunque la ley presupone que la finalidad principal del concurso es la conservación de la empresa, en la práctica, los concursos se caracterizan por que la mayoría terminan en liquidación, y no en un convenio: para las personas jurídicas el 90% de las fases sucesivas lo son de liquidación,
- Se usa poco el procedimiento de segunda oportunidad. Para las personas físicas (incluye las personas trabajadoras autónomas) el procedimiento de “segunda oportunidad” [la exoneración de deudas a personas de buena fe] se caracteriza por su reducida utilización
Tras esta dosis de extremo realismo, la ley expresa su enorme ambición de solucionar esos problemas de un plumazo con la reforma introducida. Para eso, además de agilizar y abaratar los procedimientos concursales, su gran sueño es potenciar la gestión preventiva del riesgo de insolvencia a través de los instrumentos preconcursales. Estos serían más eficaces y eficientes:
- de forma directa, porque posibilita la reestructuración temprana y rápida
- de forma indirecta, poque liberar recursos administrativos y descongestiona el proceso concursal, permitiendo así una gestión más rápida de los concursos
3.Tradicionalmente, estas soluciones se han entendido exclusivas de grandes empresas. Piénsese, por ejemplo, por citar un caso reciente y de gran transcendencia, el caso del Grupo Abengoa. Recientemente conocíamos que la empresa matriz“forzaba el concurso de sus filiales para facilitar la venta” de sus unidades más valiosas lo más libre de cargas posible. Pues bien, una de las novedades más relevantes de la reforma es la creación de un procedimiento especial de gestión de las insolvencias en las microempresas (Libro III del TRLC; arts. 685 y ss.). Con él se persigue contribuir (1) a evitar el deterioro del tejido empresarial de una zona, así como (2) salvar o conservar el mayor volumen de empleo posible en estas empresas.
La ley considera imprescindible que la actualización del Derecho de crisis empresarial contenga una parte dedicada a las microempresas, por ser un sector de vital importancia en nuestra economía y mercado de empleo. No solo constituyen el 93,82% de las empresas españolas (62% en la agricultura, 50% en la construcción, 32% en el sector servicios), sino que dan empleo al 31, 63% del empleo (4.887.003 personas). Sin embargo, los datos constatarían una alta rotación de las microempresas (más del 60% apenas duran 6 años), por lo que sería muy útil un sistema de gestión de sus dificultades financieras que incremente:
“…las posibilidades de continuidad de aquellas empresas viables, y que ofrezca instrumentos eficaces y eficientes de salida del mercado a aquellas empresas que no tienen valor añadido, de modo que se liberen los recursos y puedan ser asignados a usos más eficientes”.
Este procedimiento especial es único: las microempresas no tienen acceso al concurso ni a los acuerdos de reestructuración (preconcurso). Este procedimiento trata de combinar aquellos aspectos del concurso y de los planes de reestructuración que mejor se adaptan a las microempresas. Las personas trabajadoras autónomas, además de acceso al procedimiento especial (si son microempresas), podrán acceder al procedimiento de segunda oportunidad. (regulado en el libro I TRLC).En todo caso, la pretensión de este procedimiento es simplificar al máximo la gestión, agilizar u desarrollo y reducir al mínimo sus costes. Así, entre otros instrumentos, de pone a disposición de las partes un programa de cálculo y simulación de pagos en línea sin coste, lo que permitirá reducir los gastos de asesoramiento de la persona deudora.
Precisamente, esta última observación, nos ofrece la oportunidad de destacar uno de los principales rasgos de este novedoso procedimiento especial de gestión de insolvencias en microempresas y que justifica esta entrada de blog: la extraordinaria potenciación de la gestión telemática. Por supuesto, no es solo que la utilización de este procedimiento requiera que las personas deban hacer uso de sus propios certificados electrónicos cualificados o de sistemas de identificación electrónica tales como Cl@ve y Cl@veJusticia, sino que la gestión dependerá en gran medida de una plataforma digital pública. La plataforma contribuirá a agilizar la venta de activos, permitirá reducir el coste de la liquidación, incrementará la transparencia y coadyuvará a descargar de trabajo al sistema judicial (quiere excluirse a estas empresas de la intervención judicial -juzgados de lo mercantil-, salvo contadas actuaciones). Precisamente, la complejidad de esta cuestión, así como su pendencia (entrará en vigor, en principio, en enero del año 2023 -DF 19ª-), explicaría las críticas y recelos de ciertos sectores sobre el funcionamiento real de esta plataforma.
4.En efecto, una de las novedades que más expectativas genera en el TRLC es la previsión de este procedimiento especial, dirigido a personas físicas y jurídicas que, con menos de 10 personas empleadas como media, tenga una facturación inferior a 700.000 euros anuales o un pasivo inferior a 350.000 euros, y que funcionara de forma enteramente electrónica. Esta intensa llamada a las tecnologías digitales de los nuevos procedimientos de insolvencia, en particular este de las microempresas, va más allá de la plataforma de liquidaciones (que será de acceso gratuito). La plataforma electrónica de liquidación de bienes se regula en la Disposición adicional segunda. La plataforma consistirá en un portal público electrónico para la venta de los activos de las empresas en liquidación. Incluirá uncatálogo integrado por los bienes añadidos a través de comunicación por los deudores o por los administradores concursales tras la apertura de un procedimiento especial de liquidación, salvo que se prevean supuestos de venta por otras vías.
Junto a ella, se prevén otras herramientas digitales comprometidas para el futuro inmediato. A saber:
- el referido programa de cálculo automático del plan de pagos (Disposición adicional 3ª Ley 16/2022), accesible en línea y sin coste para la persona usuaria, que permitirá diversas simulaciones del llamado “plan de continuación” (equivalen a los convenios concursales)
- Formularios normalizados digitales (disposición adicional 4ª Ley 16/2022). Antes de la entrada en vigor del Libro tercero, deberán estar listos los formularios oficiales, accesibles en línea y sin coste, previstos para la gestión e impulso del procedimiento especial de microempresas. A los efectos de esta ley, se entenderán como formularios normalizados los servicios electrónicos donde poder cumplimentar y enviar la información necesaria en cada fase del procedimiento.
- Un servicio en línea de asesoramiento a PYMES en dificultades en un estadio temprano de dificultades con el propósito de evitar su insolvencia (disposición final 12ª Ley 16/2022). Este servicio de alerta temprana y asesoramiento se prestará a solicitud de la empresa, será confidencial carácter y no impondrá obligaciones a las empresas ni asunción de responsabilidad alguna para los prestadores del servicio
- Web para el autodiagnóstico de salud empresarial que permita a las PYMEES evaluar su situación de solvencia (Disposición adicional 5ª Ley 16/2022, 5 de septiembre). Se trata de herramientas que vienen proliferando ya en más de un ámbito (ej. autodiagnóstico de sostenibilidad de las PYMES).
- Portal de liquidaciones en el Registro público concursal (Disposición adicional sexta Ley 16/2022). En el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la reforma: figurarán en él una relación de las empresas en fase de liquidación e información para facilitar la enajenación del conjunto de los establecimientos y unidades productivas.
5.Ciertamente, es de valorar muy positivamente el despliegue tecnológico comprometido por la ley, y cargado sobre los poderes públicos, para que los procedimientos de gestión de crisis de microempresas, claves para el tejido económico de una determinada zona y para el empleo. Pero no menos verdad es que, tanto su extensión como complejidad, así como la dilación en el tiempo (ej. la disposición transitoria sexta, relativa a la venta directa de bienes mediante la citada plataforma de liquidación, reenvía a un desarrollo reglamentario; el funcionamiento de las diversas herramientas requiere recursos públicos…), crea factores de incertidumbre notable sobre su operatividad. La norma legal, pues, deja, demasiados puntos abiertos pendientes de los correspondientes desarrollos, reglamentarios y presupuestarios, lo que en todos los casos genera dudas y riesgos de inefectividad de las reformas emprendidas, pero en este caso tal opción dilatoria es más peligrosa, por cuanto todo el sistema se basa en la anticipación de los tiempos de intervención ante las crecientes dificultades financieras de muchas empresas, un número muy relevante PYMES. Consecuentemente, se pone en duda no ya solo la entrada en vigor efectiva de este procedimiento especial para las microempresas sino la adhesión de las empresas al cambio cultural y de gestión que implica. Veremos.