Manuel García Jiménez.
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén
1. El pasado 30 de septiembre se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. Con ello se da un paso más en el proceso de normalización del teletrabajo en las Administraciones públicas que, como sabemos, adquirió un impulso inopinado a raíz de la emergencia sanitaria que provocó la pandemia ligada a la COVID-19.
La implantación del teletrabajo en las organizaciones productivas, en general, y en las Administraciones públicas, en particular, se generalizó ante la necesaria limitación de la libertad de circulación de las personas, así como la reducción al máximo de los contactos personales como principal vía para evitar el contagio de la COVID-19.
En ese sentido, una de las primeras normas que han abordado esta problemática, en concreto en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se previó, aunque con carácter temporal, en su artículo 5, que se priorizaran los sistemas de organización que permitieran mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiéndose facilitar las medidas oportunas para hacerlo posible. De esta forma se acogen las recomendaciones de las Autoridades Sanitarias dirigidas a reducir la expansión del COVID-19 cuando pusieron de manifiesto los beneficios de la modalidad del trabajo no presencial, en aquellos puestos en que resulta posible, por su capacidad potencial de reducir la probabilidad de exposición y contagio por COVID-19.
Con posterioridad, y ya en el momento en el que se comenzaron a definir las medidas que se entendieron necesarias para afrontar la etapa denominada como “nueva normalidad”, y que encuentra su reflejo en el “Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad”, se mantuvo la consideración del trabajo a distancia y, de manera más concreta, del teletrabajo, entendido como subespecie de aquel que conlleva la prestación laboral a través del uso de nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, como una de las principales vías de respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia aún vigentes hasta la fecha.
Es por ello que, de inmediato, y por más que hubiera normas internacionales, comunitarias e internas, además de la inestimable y poco valorada -a veces- labor que a este respecto ha venido haciendo la negociación colectiva, que de un modo u otro abordaran esta materia, no obstante, ello no fue óbice para que se planteara la necesidad de concretar un marco de regulación específica de este modo de prestación del trabajo que estableciera de manera definida los derechos y obligaciones que a este respecto han de tener las organizaciones productivas y las personas trabajadoras.
No cabía remitir la regulación del teletrabajo a la prevista para el trabajo a distancia en el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores puesto que, si bien, ello hubiera sido la solución más adecuada, por el contrario se trataba de un marco legal de mínimos, críptico, con múltiples lagunas que creaban un auténtico problema de inseguridad jurídica a los aplicadores y destinatarios de la norma, además de estar conformado con previsiones genéricas y con un alto grado de deficiencias técnico-jurídicas para la realidad del teletrabajo –Fernández Avilés, J.A., 2020, p. 11-.
2. A este respecto, y con el evidente objetivo de superar la comentada limitación que se encontraba en la normación del trabajo a distancia, se abrió desde el mismo inicio del período de desescalada del confinamiento social y económico un proceso de definición del marco regulador del teletrabajo en el ordenamiento jurídico español en el que ha desempeñado un papel fundamental los agentes económicos y sociales. En este sentido, el dialogo social se ha situado en el centro de todo este proceso, actuando como vía privilegiada para establecer de manera acordada un marco legal del teletrabajo que diera respuesta a los numerosos interrogantes que la generalización de este modo de prestación de la relación laboral ha venido planteando en el conjunto de las organizaciones productivas.
La regulación del trabajo a distancia y del teletrabajo, como subespecie de éste, desde un punto de vista técnico y político-legislativo se ha abordado a través de la aprobación de dos Reales Decretos-Leyes en los que de manera diferenciada se ha establecido un marco legal para la prestación de servicios a distancia. Así, de un lado, encontramos el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, centrado en la regulación de esta modalidad de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral para las relaciones laborales en las que concurran las condiciones descritas en el art. 1.1 ET, con exclusión del personal laboral que preste servicios en las Administraciones Públicas; y, de otro, el mencionado Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, centrado en la regulación de la prestación de servicios a distancia mediante teletrabajo por parte de los empleados y empleadas públicas.
Ambas normas, como decimos, han sido fruto de la de la concertación social, en la indudable búsqueda, de un lado, de la legitimidad social y política que aporta una norma pactada -y más en un contexto social, económico y político tan sometido a los vaivenes que provoca la excepcionalidad del estado de emergencia sanitaria en el que nos encontramos-, y, de otro, el compromiso de que los destinatarios últimos de tales previsiones encuentren y consideren a las mismas en línea de asegurar el justo equilibrio de la regulación del trabajo a distancia, lo que en palabras del propio legislador llevará a “la perdurabilidad en el tiempo de las mismas” (Exposición de Motivos del RDL 28/2020).
Desde tal perspectiva, el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia ha sido el resultado de un dilatado proceso de reflexión y debate compartidos que, tras más tres meses, ha conseguido culminar en el Acuerdo de Trabajo a Distancia. Y, en la misma línea de los procesos de concertación social presentes en la legislación laboral de este período, se enmarca el mencionado Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.
Con la aprobación y publicación de este Real Decreto-ley 29/2020, se culmina un proceso que se inició en la reunión de la Conferencia Sectorial de Administración Pública, celebrada el 11 de junio de 2020, en la que se acordó elaborar una propuesta para la reforma del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público. Con tal objetivo, se celebraron varias reuniones de la Comisión de Coordinación del Empleo Público, cuyas propuestas fueron objeto de negociación con los agentes sociales, e informada en fin por la Conferencia Sectorial de Administración Pública en su reunión de 21 de septiembre de 2020, llevando a la suscripción y ratificación de un acuerdo de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas cuyo objeto es la regulación, con carácter básico, del teletrabajo en las Administraciones Públicas. Con ello se introduce un nuevo artículo 47 bis en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en el que se trata sobre la prestación del servicio a distancia mediante teletrabajo, fomentando así el uso de las nuevas tecnologías de la información y el desarrollo de la administración digital con las consiguientes ventajas tanto para las empleadas y empleados públicos como para la administración y la sociedad en general.
3. Es importante resaltar en este punto la relevancia que puede tener para el conjunto de la población el hecho que representa la implantación del teletrabajo como modalidad de organización del trabajo y forma de prestación del servicio para un sector tan notable del conjunto de la población trabajadora como es el del personal empleado por las Administraciones Públicas. En tal sentido, de acuerdo a los datos publicados para 2020 en el Boletín Estadístico del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas con datos de enero del presente año son 2.595.575 las personas empleadas en el conjunto de las distintas administraciones públicas. De ellas, 1.514.126 presta servicio en el sector público de las comunidades autónomas, lo que representa un 57,76% del total; 512.767 son los empleados públicos del sector público del Estado, esto es, un 19,80% del total; y, en fin, en el sector público de las entidades locales se emplea a un total de 570.819 personas, lo que representa sobre el total un 22,43%.
Por otro lado, por tipología del personal, en el conjunto de las administraciones públicas, el 56% es personal funcionario de carrera, el 22,4% es personal laboral y el resto del personal (personal funcionario interino, personal eventual y otro personal) supone el 21,60%.
Y un último dato relevante es el que desagrega por tipología de personal y de sexo a los empleados públicos del conjunto de las administraciones públicas, puesto que, si bien, de manera global el 56,25% de los efectivos al servicio de las administraciones públicas son mujeres y el 43,75% son hombres, si se analiza más detalladamente las tasas de presencia de los hombres y de las mujeres en el conjunto de los empleados públicos y en función de su relevancia en orden a la tipología del personal, los datos nos ponen de relieve cómo la mujer duplica en número las tasas de hombres personal laboral y resto de personal, en tanto que si se trata de personal funcionario siempre están por debajo en número de personal funcionario, salvo en el ámbito de las administraciones de las Comunidades Autónomas que sí duplican al de los hombres .
Tabla 1. Personal al servicio de las administraciones públicas por tipología de personal y sexo
A nuestro juicio, estos datos no deben pasar desapercibidos ni se deben desdeñar en el momento en el que se aborde por parte de las administraciones públicas el necesario desarrollo del marco legal básico que representa el reciente artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. La negociación colectiva a la que hace un llamamiento expreso la norma para que sea a través de ella cómo se haya de concretar el alcance y los términos de la prestación del servicio mediante teletrabajo en las diferentes administraciones públicas, deberá “hilar fino” en este punto a fin de que la implantación de esta modalidad de prestación de servicios, de un lado, no fomente ni perpetúe la conocida como “doble” e incluso “triple presencia” de la mujer, con el incremento de la carga de trabajo que ello conlleva y los efectos nocivos que supone para la integridad física y psíquica de quienes lo padecen; de otro, evalúe, elimine o cuanto menos limite hasta el máximo que quepa los riesgos psicosociales que se ligan a la prestación de servicios a través de la modalidad del teletrabajo; y, en fin, cree las vías para que el teletrabajo en las administraciones públicas sea una vía efectiva para una real y efectiva conciliación y corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral.
4. En cuanto al contenido del nuevo art. 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en el mismo, como ya se ha puesto de manifiesto, se regula con carácter básico la prestación del servicio a distancia mediante teletrabajo, fomentando así el uso de las nuevas tecnologías de la información y el desarrollo de la administración digital, e insistiendo en la tesis de que la presente norma no sólo ha de ser útil para situaciones de crisis como la vivida en este período de emergencia sanitaria por la pandemia de la COVID-19, sino que también “ha de sentar las bases de una forma de organización de prestación de servicios flexible y adaptada a cualesquiera circunstancias que se puedan dar en el futuro”, vinculando su puesta en marcha a los objetivos de desarrollo sostenible de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas y al logro de una administración “más abierta y participativa”.
Se parte del establecimiento como requisito previo de su implantación el de la valoración del carácter susceptible de poder realizarse mediante teletrabajo las tareas asignadas al puesto, la correspondiente evaluación y planificación preventiva, así como la formación en competencias digitales necesarias para la prestación del servicio.
Además, a ello se liga el que la prestación de servicio a distancia mediante la modalidad de teletrabajo no será considerada como ordinaria, exigiéndose en todo caso el que se garantice la prestación de los servicios a la ciudadanía de manera directa y presencial, y encomendando a la normativa reguladora que a tal efecto se dicte por cada administración competente la concreción del porcentaje de la prestación de servicios que puede desarrollarse por esta nueva modalidad, de tal manera que se combine la presencialidad y el teletrabajo.
En segundo lugar, se remarca, de un lado, el carácter voluntario y reversible de esta modalidad de prestación del servicio “salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados”, y, de otro, el requisito de la necesaria autorización para poder teletrabajar, separándose en este punto en buena medida del acuerdo de trabajo a distancia contenido en el Real Decreto-Ley 28/2020, lo cual encuentra explicación en la imperiosa adecuación de las necesidades organizativas derivadas de la prestación el servicio público que cabe dejarlas a un acuerdo individual entre la Administración y el empleado o empleada pública. Como se ha resaltado –Trillo, 2020, pág. 2- la decisión final sobre si cabe o no la autorización para teletrabajar debe encontrar su justificación en base estrictamente a las necesidades organizativas del servicio público en cuestión, debiéndose excluir cualquier otro tipo de motivación que quedaría extramuros de lo previsto en la norma. En ese sentido, la concreción de los criterios objetivos que lleven a la mencionada autorización deben constituir uno de los pilares centrales de la labor de los negociadores de las normas de desarrollo por cuanto a su través se estará conformando un auténtico derecho subjetivo del empleado público para el acceso a esta modalidad de prestación del servicio.
En tercer lugar, el art. 47 bis EBEP indica que “el teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento”. Previsión que incidirá ineludiblemente en la concreción de una Relación de Puestos de Trabajo que integre de forma orgánica al teletrabajo, tanto desde el punto de vista de los puestos de trabajo necesarios para el desarrollo de los servicios públicos como de su contenido concreto –Trillo, 2020, pág. 3-.
En cuarto lugar, se prevé que el personal que preste servicios mediante esta modalidad tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, que el resto de empleadas y empleados públicos que realice sus servicios de manera presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales. Punto este que plantea un abanico amplio de interrogantes tales como: el modo en el que se garantizará el derecho a la intimidad del teletrabajador; la conformación de los canales de información bidireccional que posibiliten acción representativa de los empleados que teletrabajen, preservación del derecho fundamental a la protección de datos del teletrabajador y la acción representativa de los órganos de representación del personal; participación activa en las actividades que organice la administración y/o la representación sindical o unitaria; alcance de la evaluación de riesgos laborales para con este colectivo, no debiéndose olvidar aquellos riesgos que de manera más específica recaen en quienes prestan servicios a distancia –riesgos psicosociales, ergonómicos-; y un largo etcétera.
En quinto lugar, se prevé la obligación de la administración pública, en calidad de empleadora, de proporcionar y mantener los medios tecnológicos necesarios para la actividad. Lo cual abre de nuevo un espacio de debate en orden al alcance de tal obligación y cómo la misma puede repercutir tanto en los presupuestos públicos, como sobre las obligaciones fiscales y de seguridad social de las partes que integran esta relación de servicios.
En sexto lugar, como también se ha destacado –Rojo, 2020, pág. 3- hay que prestar especial atención al impacto de la nueva norma en el personal laboral de las administraciones públicas, puesto que el apartado 5 del art. 47 bis dispone que se regirá en materia de teletrabajo “por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo”. Y ello porque la norma que entra el 1 de octubre en vigor deja sin efecto la normativa regulada en el RDL 28/2020 sobre dicho personal y que aún no había entrado en vigor, ya que lo hará a los veinte días de su publicación en el BOE.
En este sentido, la disposición final segunda dispone que “las previsiones contenidas en el presente real decreto-ley no serán de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica”; y la disposición transitoria segunda establece que “hasta que se apruebe la normativa prevista en la disposición adicional segunda, se mantendrá en vigor para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas lo previsto por el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley”.
Pues bien, en tanto que ya ha entrado en vigor la regulación que será aplicable al personal laboral de las administraciones públicas deja de tener efecto alguno la previsión contenida en la mencionada disposición transitoria segunda, lo cual puede suscitar algún cuestionamiento jurídico. Y ello es así puesto que la disposición final segunda del RDL 29/2020 dispone que aquellas administraciones públicas que deban adaptar su normativa de trabajo a la previsto en esta norma disponen para ello de un plazo de seis meses a contar a partir de su entrada en vigor, previsión que puede llevar sin duda a un vacío normativo para el personal laboral en aquellas administraciones públicas que no tenga regulado el teletrabajo y que no pueden aplicar la normativa de la LET al personal laboral a su servicio.
Por último, y no por ello menos importante -sino todo lo contrario- entiendo que hay que dar el relieve y la significancia que merece el hecho de que la nueva norma haga un concreto llamamiento a la negociación colectiva en el ámbito del empleo público como vía privilegiada y básica para concretar los términos de las normas que las diferentes administraciones públicas se den como desarrollo de esta previsión legal sobre el teletrabajo. Este protagonismo central otorgado a las representaciones de los empleados públicos rompe la dinámica legislativa refractaria al papel basal que debe jugar la autonomía colectiva en el desarrollo del Estado Social, y que viene siendo el incómodo compañero de viaje de toda acción legislativa llevada a cabo en la última década. Tanto el diálogo social que ha llevado al nacimiento de esta norma –así como la de su “hermana” sobre el trabajo a distancia-, como la llamada a la negociación colectiva para el desarrollo efectivo de la misma, no puede más que saludarse como –esperamos- el inicio de una nueva época en la que se haga real el gobierno más participativo de las Administraciones Públicas, y, en fin, se vuelva a otorgar el lugar que le corresponde a la autonomía colectiva en la conformación del Estado social.
Bibliografía
– Boletín Estadístico del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas: https://www.mptfp.gob.es/dam/es/portal/funcionpublica/funcion-publica/rcp/boletin/Boletines/200101_Boletin_Enero_2020.pdf.pdf
– Fernández Avilés, J.A.: ¿Es suficiente este derecho laboral excepcional «por aluviones» frente a la pandemia del COVID-19?, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 445 (abril 2020).
– Nieto Rojas, P.: Derechos colectivos de los trabajadores a distancia: ¿Pueden enviarme información sindical? ¿Puedo negarme? ¿Cómo y dónde voto? Recurso electrónico: https://forodelabos.blogspot.com/2020/10/derechos-colectivos-de-los-trabajadores.html
– Rojo Torrecilla, E.: Emergencia sanitaria y legislación laboral. Sigue la saga Covid-19. Notas a los RDL 29 y 31/2020 de 29 de septiembre. Teletrabajo en las AA.PP. y medidas contractuales, excepcionales y temporales, en los sectores sanitario y educativo no universitario. Recurso electrónico: http://www.eduardorojotorrecilla.es/search?updated-max=2020-10-03T10:28:00%2B02:00&max-results=5&reverse-paginate=true
– Trillo Párraga, F.: Trabajo a distancia y teletrabajo en las administraciones públicas: el RDL 29/2020. Recurso electrónico: https://baylos.blogspot.com/2020/09/trabajo-distancia-y-teletrabajo-en-las.html