Ricardo Rodríguez Contreras.
Oscar Vargas Llave.
Directores de investigación en Eurofound.
En otra entrada anterior en este blog se presentaban los aspectos esenciales del debate sobre el derecho a la desconexión en el trabajo, así como un breve recorrido por su regulación en algunas (escasas) legislaciones europeas. Sobre ese mismo tema, determinados grupos en el Parlamento Europeo han considerado que este conjunto legislativo no es suficiente para garantizar de forma efectiva la protección de determinadas condiciones de trabajo y la salud de los trabajadores. Por ello, tomando como base los artículos 153 y 154 del TFUE, el Comité de Empleo y Asuntos Sociales del Parlamento Europeo comenzó en 2019 la elaboración de un informe de iniciativa legislativa sobre el derecho a la desconexión[1].
Se trata de una iniciativa muy relevante, ya que configuraciones de este derecho apenas se encuentran en unos pocos ordenamientos jurídicos en la Unión Europea (UE). Es decir, se propone establecer una legislación europea sobre un tema nuevo, relativamente poco presente en el ámbito nacional y de reciente aparición en el mundo del trabajo. La propuesta del Parlamento se basa en el artículo 153 del TFUE que contempla la acción de la UE para apoyar y completar la acción de los Estados miembros en los ámbitos, entre otros, de las condiciones de trabajo y la protección de la salud de los trabajadores.
El informe de iniciativa del Parlamento Europeo incluye un texto articulado de Directiva comunitaria compuesto por 14 artículos. Es decir, utilizando una Directiva como instrumento legal, se pretende legislar a nivel europeo estableciendo un nivel mínimo de protección – y creando un (nuevo) derecho especifico en el acquis europeo – para trabajadores que, según establece el artículo primero del texto articulado, desarrollan su actividad predominantemente, pero no exclusivamente, en un ámbito digital.
En este blog no hay espacio suficiente para comentar el texto, no ya en detalle, sino tan siquiera superficialmente. Tarea, por otra parte, arriesgada ya que se trata de un borrador sujeto a múltiples enmiendas que aún se están debatiendo al tiempo de escribir estas notas y que además debe ser votado, por lo que su aprobación definitiva tampoco está garantizada. Solo nos detendremos a citar, muy sintéticamente, algunos aspectos controvertidos que, ya de antemano, sugiere la redacción de algunos artículos del actual texto conocido, comenzando por la definición que esta propuesta realiza del nuevo derecho: el artículo 2 define «desconectar» como “no participar, fuera del horario de trabajo, directa o indirectamente, en actividades o comunicaciones relacionadas con el trabajo por medio de herramientas digitales”.
Esta definición viene después de delimitar un ambicioso ámbito personal y funcional para la aplicación de este nuevo derecho. La Directiva se inclina por incluir a “los trabajadores que utilizan herramientas digitales, incluidas las TIC, con fines laborales”, una definición ciertamente vaga e inconcreta basada en una concepción extremadamente amplia de lo que se entiende por herramienta digital (un teléfono inteligente, un ordenador, …). Esta amplitud puede cuestionar la inclusión de formas de conectividad derivadas del rápido avance de otras tecnologías disruptivas. El ámbito funcional que se propone no es menos amplio, ya que “se aplica a todos los sectores, tanto el público como el privado, y a todos los trabajadores…” a lo que sigue una variada nómina de posibilidades y ejemplos que incluye nuevas formas de trabajo (trabajadores en plataformas, …), pero también con diversos tipos de contratos temporales o atípicos y acaba omnicomprensivamente incluyendo a todos los trabajadores “….siempre que cumplan los criterios para determinar la condición de trabajador establecidos por el Tribunal de Justicia de la UE”. No es inverosímil afirmar que esta amplísima cobertura “universal”, en un momento en que todavía existen zonas de controversia sobre el concepto de trabajador en la UE y en legislaciones nacionales, puede arrojar en la práctica más dudas que certezas.
El articulo 4 pretende exponer el cómo, es decir, las “Medidas para aplicar el derecho a desconectar”, destacando que los “Estados miembros velarán por que los trabajadores puedan ejercer su derecho a desconectar y que los empleadores implementen ese derecho”. Para ello, se establecen una serie de disposiciones prácticas sobre las condiciones de trabajo dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo del nuevo derecho. Estas disposiciones afectan principalmente al funcionamiento (a sensu contrario, la desconexión, el apagado de los aparatos) de los dispositivos digitales que se utilizan en la actividad laboral, pero también incluyen referencias a la desconexión de potenciales herramientas de vigilancia o supervisión relacionadas con el trabajo o la forma de registro del tiempo de trabajo utilizada por el empleador, lo que resulta interesante con relación a la discusión sobre el registro horario en nuestro país. Es decir, en estas “medidas” se mezclan, de pasada, aspectos suficientemente relevantes que merecerían un tratamiento más concreto. Por cierto, que estas medidas también dejan al Estado miembro – o a los actores sociales – el enfoque activo o pasivo del derecho, es decir, si se trata de un derecho a “desconectarse” del propio sujeto trabajador o bien de un derecho a “estar desconectado”, más pasivo, y que implicaría que fuera el propio empleador el que dispusiera los medios tecnológicos para que el trabajador quedase desconectado (filtros en los correos electrónicos, interrupción automática del acceso a servidores en determinadas franjas horarias,…).
Pero quizás lo más significativo y problemático de este articulo 4 reside en su apartado d) que obliga a los Estados miembros a establecer los criterios que pueden alegar los empleadores para no aplicar el derecho a desconectar. Esta excepción – o descuelgue, si se me permite la analogía – en todo caso solo podrá invocarse por circunstancias excepcionales, y con comunicación motivada y por escrito del empleador cada vez que se pretenda aplicar. Al mismo tiempo, se propone que los Estados miembros puedan encomendar a la negociación colectiva la forma y desarrollo del derecho a la desconexión, si bien, cuando no lo hagan (art. 4, apartado 3, en su redacción actual), se garantizará que las condiciones de trabajo establecidas para el ejercicio del derecho – y se supone que las excepciones, si procede – “sean acordadas entre los interlocutores sociales a nivel de empresa”. La redacción de este artículo en su conjunto no ayuda a comprender con propiedad el funcionamiento de la inaplicabilidad. Por una parte, los motivos de la excepción deben ser muy graves y deben tener una naturaleza ocasional. Si este no fuera el caso, se prohibirá que los empleadores establezcan excepciones, excepto – valga la redundancia – que esta se produzca mediante un acuerdo entre los interlocutores sociales.
Si la suspensión temporal del derecho a la desconexión se activa, se entiende que ese tiempo de trabajo conectado fuera del horario acordado de trabajo es un tiempo extra – horas extraordinarias – y, por tanto, debe ser compensado. Aquí la propuesta de Directiva señala que esta compensación podrá realizarse en forma de tiempo de trabajo o bien en una compensación económica, cuyos criterios de cálculo, en ambos casos, también deberán ser establecidos por el Estado miembro – articulo 4, apartado e) -. Por cierto, siguiendo nuestra legislación sobre prevención de riesgos laborales, podría ser controvertido admitir una compensación económica como contrapartida de una actividad laboral realizada en horas extraordinarias que podría perjudicar la salud de los trabajadores, uno de los principales argumentos jurídicos – protección de la salud de los trabajadores – que fundamenta la utilización de una Directiva.
Como se puede observar en la redacción actual de la propuesta, a la desafortunada ordenación del régimen aplicable de reglas y excepciones en este artículo se añade cierta confusión en el juego de remisiones a la negociación colectiva en el momento de la transposición de la Directiva, si esta fuera aprobada.
Reflexiones finales
- Es interesante comprobar como las relaciones laborales en la UE siguen siendo innovadoras y lideran los avances a nivel mundial. Las legislaciones nacionales sobre el derecho a desconectar en los cuatro países señalados son únicas en el mundo (junto con Chile), requiriendo del concurso del dialogo social, de los interlocutores sociales, para negociar la aplicación práctica de este derecho en el nivel adecuado, generalmente la empresa. Sin embargo, hay que reconocer que la implementación del derecho a través sólo de acuerdos o convenios colectivos tiene un alcance limitado, dejando fuera a una gran parte de trabajadores, como son aquellos no cubiertos por la negociación colectiva (aproximadamente, un 40% de los empleados europeos, según estimaciones). En caso de prosperar, la iniciativa legislativa del Parlamento Europeo supondría un avance significativo en este terreno de la cobertura, al proponer una aplicación universal a todos los trabajadores con una relación laboral reconocida por el TJUE.
- La implementación de este derecho es relativamente reciente y desigual, tanto por sectores y países, como por empresas y ocupaciones. De ahí la carencia todavía de evaluaciones y estudios de impacto que informen de sus ventajas e inconvenientes, de sus resultados con relación a los fines perseguidos. Esta falta de evaluación evidencia una laguna importante a la hora de articular una respuesta legislativa a nivel europeo.
- En la actual crisis sanitaria, económica y social, muchos países de la UE han modificado la legislación para facilitar el trabajo a distancia. En ese contexto, se han generado debates y recomendaciones que han renovado el interés por el derecho a la desconexión, asumiendo que el trabajo a distancia puede ser fuente de conflicto entre el tiempo de trabajo ordinario, los periodos de descanso y la conciliación de la vida personal.
- El derecho a desconectar puede ser abordado desde diferentes dimensiones: desde la salud y seguridad en el trabajo, desde una óptica de organización del tiempo de trabajo, o desde la perspectiva tecnológica y, posiblemente, desde todas ellas a la vez. También está relacionado con la transparencia y la previsibilidad de las condiciones contractuales pactadas. Esta diversidad de facetas y múltiples dimensiones provoca que resulte difícil de conceptualizar jurídicamente y de aplicar en la práctica de la organización del tiempo de trabajo y de los recursos humanos.
- Hay argumentos sólidos para regular este nuevo derecho. Entre ellos, quizás el de más peso es asegurar que el trabajador no acorte, por presiones del poder de dirección empresarial que le requiera estar conectado – es decir, accesible y disponible para el trabajo-, los períodos de descanso. Aunque ya existe legislación sobre tiempo de trabajo y los períodos de descanso que protegería estos supuestos, se reportan estudios en que los trabajadores sienten que deben estar disponibles gran parte del tiempo fuera de su horario de trabajo. Esta (mala) practica distorsiona además el sistema de compensación, ya que se estaría realizando un trabajo no retribuido, salvo que se haya establecido otra cosa. En este sentido, parecería que nos encontramos ante un incumplimiento en la práctica de normas sobre condiciones de trabajo, bien por una deficiente construcción jurídica de la norma, o bien por una falta de medios para la aplicación efectiva.
- Los argumentos en contra de la creación de este nuevo derecho a la desconexión en el trabajo siguen el razonamiento anterior y coinciden en sostener que ya existe una legislación suficiente a través de la Directiva 2003/88/CE de ordenación del tiempo de trabajo y que, en caso de ser necesario, solo se requeriría reforzar la aplicación de esta legislación y su cumplimiento efectivo (enforcement). Además de este argumento, es cuestionable la necesidad de utilizar una Directiva como instrumento legislativo, cuando pueden existir otras opciones legales de naturaleza mas ligera (soft), como la aprobación de unas Recomendaciones, si bien la experiencia muestra que esta última modalidad conlleva menos eficacia en la aplicación del derecho y, además, excluiría a muchos trabajadores de su cobertura.
- Otro aspecto que complejiza la aplicación práctica de la desconexión tiene que ver el tipo de sistemas de vigilancia y monitoreo utilizados en las herramientas de control para medir del tiempo de trabajo y la potencial desconexión sin violar la privacidad de los trabajadores, es decir cumpliendo con el Reglamento General de Protección de Datos.
- En el fondo, nos encontramos con el viejo debate entre el requerimiento empresarial de más flexibilidad, organizativa y de tiempo de trabajo, y la necesaria protección a los trabajadores contra las horas de trabajo que desbordan sus obligaciones contractuales. Si bien el derecho a la desconexión trata de adaptar el mencionado debate a los cambios tecnológicos y organizativos en el mundo del trabajo, en su formulación jurídica se echa en falta una discusión más profunda sobre esos cambios culturales, organizativos y de gestión necesarios para afrontar el desacoplamiento entre el lugar de trabajo y el tiempo de trabajo.
Como corolario, la iniciativa del Parlamento Europeo se encuentra en fase de discusión de enmiendas y el texto definitivo se votará previsiblemente antes del final de 2020. Si finalmente es aprobada, la Comisión Europea estará obligada a pronunciarse sobre su idoneidad, bien rechazándola motivadamente (lo que generaría un incomoda colisión política-institucional con el Parlamento) o bien promoviendo el procedimiento de consulta con los interlocutores sociales europeos establecido en el artículo 154 del TFUE. La duración de este procedimiento no podrá exceder de nueve meses, salvo si los interlocutores sociales afectados decidieran prolongarlo de común acuerdo con la Comisión.
[1] 2019/2181(INL). Rapporteur: Alex Agius Saliba, del grupo S&D, Malta.