Articulo

Australia versus Portugal sobre desconexión digital fuera de la jornada laboral: ¿A vueltas sobre qué referencia para la debida reforma en España?

Cristóbal Molina Navarrete.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén.
Director del Laboratorio de Riesgos Psicosociales de Andalucía (LARPSICO).
Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales (IAPRL).

“Deshacernos de un engaño nos hace personas más sabias que aferrarnos a una verdad”

Ludwig Borne


1.En fechas muy recientes hemos conocido que el gran país oceánico, Australia pasa a forma parte del extremadamente selecto club de países del mundo que han reconocido expresamente en su legislación laboral el “derecho a la desconexión digital” fuera de la jornada de trabajo. Tanto la web oficial de la Comisión de Trabajo Justo como los muchos medios extranjeros, entre ellos los de mayor lectura y audiencia en España, lo presentan como un gran hito jurídico-social. En su virtud, se dice, la mayoría de las personas empleadas en Australia contarán con un derecho formalizado a desconectarse en el lugar de trabajo (reforma de la Ley de Trabajo Justo de 2009), a partir del 26 de agosto de este año (fecha de entrada en vigor, aunque el Parlamento ratificó la reforma en febrero).  En consecuencia, no estarán ya obligadas a responder a las comunicaciones recibidas de sus empresas fuera de su jornada de trabajo, salvo excepciones.

En principio, esta información, más allá del conveniente siempre gusto por el saber que sucede fuera de nuestras fronteras, en un escenario global en el que la ciudanía del entero planeta compartimos cada vez más análogos retos y riesgos sociales, económicos, tecnológicos y culturales, no debería afectar demasiado a España, porque nuestro país ya tiene reconocido este (pretendido) “derecho nuevo” desde hace varios años. Y no una vez (artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales), sino por dos veces (art. 18 de la Ley 10/201, de 9 de julio, de trabajo a distancia). Estas leyes han dado lugar, a su vez, a una copiosísima literatura jurídica, y de otra índole, así como al desarrollo de esta garantía en convenios colectivos, así como en un número creciente de sentencias de los tribunales superiores de justicia (ej. STSJ Madrid 534/2024, de 26 de junio, que también reconoce este derecho a las personas que están en IT, si bien modulado), que no lo tienen por derecho fundamental, como sí debería estar reconocido, a escala nacional y europea, dicho sea de paso, lo que implica cierta infravaloración jurisdiccional. Gana, pues, más presencia que valor jurídico en los órganos judiciales, como tuve la oportunidad de evidenciar hace unos meses.


2.Paradójicamente, no parece bastar con un reconocimiento legal orgánico, tampoco con una reiteración en ley ordinaria, se necesitaría, a juzgar por la propia valoración que hace el Gobierno -con razón-, una nueva regulación de este “derecho”, porque están siendo poco aplicado en el mundo de las empresas, en el día a día del trabajo.  El Gobierno asume que la reforma legislativa que en este momento está negociando con los interlocutores sociales sobre el tiempo de trabajo, en particular para actualizar la célebre, tanto como polémica, reducción de la jornada laboral por ley a 37,5 horas, debe incorporar, junto a la cuestión el control horario (registro de jornada ex art. 34.9 ET), una revisión profunda de la desconexión digital, de modo que sea irrenunciable (una obligación legal, no una libertad personal, como ahora) para la persona trabajadora y efectiva, con sanciones disuasorias de su incumplimiento a las empresas.

En este complejo -también confuso- escenario político-cultural y socioeconómico de una nueva reforma (esperemos que a la tercera vaya la definitiva), nos parece relevante conocer un poco más qué modelo de regulación ha seguido Australia, el último país, por ahora, en incorporarse al grupo reducido de legislaciones mundiales sociales que acogen esta previsión específica. Cabría presumir que, siendo el último, habrá perfeccionado la regulación y recogido las evoluciones derivadas de leyes reciente de otros países europeos, como Portugal. Ya veremos que no solo no es así. sino que, a mi juicio, y aún consciente de que hay otras autorizadas opiniones que tienen una visión diferente, más optimistas, en la regulación australiana encontramos notables deficiencias, incluso contradicciones, que en nada beneficia ni a la desconexión digital ni a las razones más profundas que están en su base, como la promoción de la conciliación de la vida laboral y familiar y, sobre todo, la salud psicosocial en los entornos de vida y de trabajo. Por eso, en esta entrada, pretendo, de forma sucinta, exponer las claves de la regulación más reciente, la australiana, y las de la regulación que considero más adecuada, la portuguesa, a fin de facilitar una orientación más fiable y tomada en serio para la reforma inminente en España de la desconexión digital.


3.En lo que hace, con la debida brevedad, a la legislación recientemente introducida en Australia (Fair Work Legislation Amendment – Closing Loopholes No. 2 -Act 2024), cabe sintetizar que se reconoce la libertad de las personas trabajadoras de responder o no a los correos y demás comunicados que reciban de la empresa por motivo de su trabajo fuera de jornada, siempre y cuando “no resulte razonable” exigir a la persona empleada que sí dé respuesta inmediata al mensaje. La legislación establece un listado bastante amplio, aun no exhaustivo, de cuándo no es razonable esa negativa a contestar fuera de horario (ej. que la empresa tenga una causa justificada de urgencia o inmediatez, que medie una eventual compensación económica o descanso equivalente por el tiempo empleado, grado en que altere o perturbe la paz personal y familiar el comunicado, la carga familiar que tenga, etc.). Hay que advertir de que esta libertad no se reconoce de inmediato a todas las personas, sino que entró en vigor el 26 de agosto de este año para quienes trabajan en las empresas de 15 o más personas empleadas, mientras que lo hará para el resto (nada menos que el 90 por cien de las personas trabajadoras en Australia) el 26 de agosto de 2025.

La Comisión de Trabajo Justo de Australia será la encargada de determinar si una negativa a responder es razonable o no, lo que es de saludar positivamente, porque no queda en manos de las empresas. Si bien introducirá un factor de riesgo de conflictividad poco halagüeña, por más que se promuevan sistemas de conciliación-mediación, a fin de que no se judicialice este tema. En caso de incumplimiento, las sanciones (multas) podrían hasta los 19.000 dólares australianos (unos 11.500 euros) para empleados individuales o hasta 94.000 dólares australianos (57.000 euros al cambio) para las empresas, por lo que, como vemos, la regulación no solo reconoce una libertad renunciable, sino que también es, en caso de que esa libertad se ejerza de modo irrazonable, una obligación jurídica en sentido estricto para las personas trabajadoras, sancionable administrativamente. Algo, a mi entender, en absoluto justificado, porque supone establecer auténticas obligaciones de reconexión digital de la persona trabajadora, ampliando su jornada de trabajo.

La norma, ciertamente, no nace en el vacío, sino por una necesidad práctica. El Instituto australiano de investigaciones sobre el futuro del trabajo reveló, en un muy interesante estudio, la insatisfacción de las personas trabajadoras por el gran número de horas extraordinarias realizadas sin retribuir (281 horas extras no remuneradas por año y persona empleada en 2023), o lo que es lo mismo, siete semanas de trabajo gratis. Lo que representa valor económico muy importante (88.000 millones de dólares). El problema es aún mayor en España, porque se hacen más horas extras no remuneradas (hasta el año 2022 prácticamente 1 de cada 2, más recientemente ese porcentaje se ha reducido algo, pero sigue siendo muy elevado) y porque, como bien se sabe, la tasa de desempleo en España es muy superior a la australiana, con lo que son decenas de miles de puestos de trabajo los que se dejan de cubrir al tirar de las horas extras.


4.Como vemos, la ley australiana, lejos de reconocer una prohibición de comunicar a las empresas lo que hace es declarar una libertad de autodeterminación a la hora de contestar (por lo que es una garantía renunciable individualmente), pero restringiéndola, de modo que carga a las personas trabajadoras con una obligación de adaptar su libertad a una obligación de razonabilidad en su ejercicio. Si su negativa se considera irrazonable en atención a una gran variedad de circunstancias (personales, empresariales, etc.), puede incluso recibir una sanción administrativa importante. Algo inconcebible en España, o en Francia, o en Alemania o Italia, o Bélgica. Sorprendentemente, al menos para mí, esta ley ha recibido una valoración entusiasta del movimiento sindical, que lo considera:“… un día histórico para los trabajadores. El movimiento sindical ha ganado el derecho legal para que los australianos pasen tiempo de calidad con sus seres queridos sin el estrés de verse obligados a responder constantemente llamadas y correos electrónicos laborales irrazonables… (Además) gracias a la introducción de esta nueva ley, los australianos ahora pueden recibir un pago por esas horas de trabajo (realizadas de una forma extraordinaria, pero no remuneradas” (presidenta del Consejo Australiano de sindicatos -ACTU: Australian Council Trade Unions)

Desde luego la regulación como libertad de desconectar renunciable-obligación razonable de reconexión digital resulta mucho más cuestionable, en mi opinión, que la opción legislativa portuguesa, a mi juicio, la más acertada de cuantas existen hoy en todo el mundo, dentro y fuera de Europa. En ella sí se hace de la desconexión digita fuera de la jornada de trabajo una auténtica garantía de efectividad del derecho al descanso, porque pone el acento donde se debe, en la prohibición a las empresas de comunicarse con sus personas trabajadoras fuera de la jornada, salvo que se trate de personas con obligaciones de disponibilidad, por lo que recibirán un complemento, lógicamente, y la concurrencia de razones de urgencia o fuerza mayor, tratándose, en todo caso, ese tiempo como una típica hora extraordinaria. Así aparece en la  Lei n.º 83/2021, de 6 de dezembroen vigor desde el 1 de enero del año 2022 y que modificó la legislación laboral no solo a efectos de incluir el teletrabajo sino de reconocer y garantizar de forma efectiva el derecho a la desconexión digital (para un cuadro resumen de las reformas aquí). Su tenor literal es el siguiente: “El empleador tiene el deber de abstenerse de contactar a todos y cada uno de los trabajadores a su servicio, cualquiera que sea el lugar de trabajo, durante el período de descanso, salvo casos de fuerza mayor y bajo pena de infracción. Cualquier trato menos favorable otorgado a un empleado constituye una acción discriminatoria, en particular en términos de condiciones de trabajo y de progresión profesional, debido al hecho de que ejerce el derecho a un período de descanso.”.


5.A mi juicio, esta triple orientación (prohibición a la empresa salvo fuerza mayor, bajo apercibimiento de sanción relevante o disuasoria y como garantía de efectividad del derecho al descanso, facilitando la recuperación de la salud psicosocial) es la genuina y la correcta para que no quede banalizada la garantía de desconexión digital. Por tanto, a mi juicio, este debería ser el modelo a seguir por la reforma in fieri en este momento y también por la negociación colectiva, rectificando la opción más generalizada actual.