Cristóbal Molina Navarrete.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén.
La dinámica competitiva de estos nuevos mercados de futuros conductuales [el locus donde los productos predictivos son comprados y vendidos] impulsa a los capitalistas de la vigilancia a adquirir fuentes de excedente conductual cada vez más predictivas: desde nuestras voces hasta nuestras personalidades y nuestras emociones incluso. Los procesos automatizados no solo conocen nuestra conducta, sino que también moldean nuestros comportamientos en igual medida.
Shoshana Zubbof. Capitalismo de vigilancia. La lucha por un futuro humano frente a las nuevas fronteras del poder, Paidós, 2020
1El motivo que inspira esta entrada y que pudiera parecer alejada de su título y contenido, si bien no es así, por lo que trataré de explicar, deriva de la lectura de este reciente (18 de enero de 2021) titular de prensa: “El TSJB avala un despido por entrar en Facebook 260 veces en el trabajo”. El cuerpo de la noticia inicia así:
“El uso compulsivo de internet en el trabajo terminó en este caso en un despido, avalado por los tribunales”.
Cuando se conoce el fondo del asunto, desde un plano jurídico-laboral estricto, o desde la gestión de personas (“recursos humanos”) en entornos laborales irradiados por la digitalización, no representa, lamentablemente, ninguna originalidad. Se trataría de un nuevo ejemplo de acceso abusivo a las redes sociales, a través de instrumentos y en tiempos productivos, una deslealtad con la empresa. La STSJ Islas Baleares (IB), sala social, 431/2020, de 27 de noviembre justifica que una empresa despida a una trabajadora por utiliza, de forma recurrente, las redes sociales en tiempo de trabajo para fines particulares, incluido el ejercicio de una segunda actividad profesional.
No es el primer caso ni será el último; más bien irán creciendo ante la colonización digital de nuestras vidas, que lleva, es la otra cara de la moneda, el revés de la medalla, a una sociedad, a una economía y a un trabajo de la hipervigilancia. Así, p.ej., la STSJ Murcia 140/2019, 13 de febrero o la STSJ Andalucía/Sevilla 1277/2019, 16 de mayo, califican como procedentes los despidos de personas trabajadoras que utilizaban las redes sociales para realizar competencia desleal a sus empresas, mediando o no pactos de no competencia. En otros casos, típicos de “Lazarillos digitales”[1], la exhibición continua en las redes sociales, incluso cuando no se está prestando servicios (baja laboral), sirve de autoinculpación de una conducta desleal (ej. STSJ Madrid 366/2020, 21 de mayo -un trabajador de baja por deficiencias articulares superiores difunde en Facebook su actividad, durante la baja, de grabaciones de video en diversas bodas, siendo despedido por una transgresión de la buena fe contractual y declarado procedente-).
Como bien es conocido, en estos casos la defensa de la persona trabajadora se plantea, por lo general, como en el caso balear de nuestra referencia, planteando la violación empresarial del derecho a la privacidad, así como a la protección de datos personales. Con ello se busca la nulidad de las pruebas digitales por vulneración de derechos fundamentales ex art. 90.2 LRJS. Si bien el art. 90.4 LRJS requiere autorización judicial para poder acceder a pruebas documentales, cualquiera que sea su soporte, que puedan lesionar el derecho a la intimidad y no haya otros alternativos, conocido es igualmente que esta vía nunca se sigue en el ámbito jurídico-laboral, sino el modelo más flexible propio de la libertad de acceso del empleador siempre que cumpla una serie de condiciones (causa justa, transparencia informativa y proporcionalidad del sacrificio o restricción del derecho que comporta la injerencia empresarial). Dejando ahora de lado la muy importante STC 27/2020, 24 de febrero (que, si bien fuera del ámbito laboral, pero con un usos más allá de las mismas, requiere, como regla general, el título del consentimiento para acceder a los datos personales de las personas trabajadoras en sus redes sociales privadas), lo cierto es que, en el caso que nos sirve de motivo para el comentario, la doctrina judicial valida la prueba y lo hace, entre otras cosas, porque existía una política específica de la empresa prohibitiva de los usos particulares de los medios informáticos de titularidad empresarial y admonitoria frente a ellos, con advertencia de la reserva de facultades de auditoría o control de los mismos.
2No es esta perspectiva de gestión de la transformación digital de los tiempos de vida, social y laboral, la que nos interesa aquí analizar, pese a su gran importancia. Es la más conocida y desgranada, desde hace años. También la más regulada ahora. Nuestro enfoque es otro.
Conforme con el artículo 87.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Derechos de Garantías Digitales (LOPD-GDD), las empresas están obligadas a establecer una política concreta de ordenación de los usos dados a los dispositivos digitales por las personas empleadas y puestos a su disposición por las empresas para fines productivos, “respetando…los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales…”. Ahora bien, por imperativo del art. 88 LOPDGDD, la empresa tiene obligación de definir esa política incluyendo otra dimensión, no solo prohibitiva o de interés productivo, sino también de gestión preventiva y de promoción del bienestar digital: a diferencia de lo que viene ocurriendo (el asunto balear es un claro ejemplo), la llamada legal a incorporar pautas de usos sociales razonables de las TIC agrega expresamente el enfoque de gestión de salubridad digital.
Cierto, se replicará, la ley incluye expresamente solo la perspectiva de la prevención de la fatiga informática, tanto en tiempos de vida laboral (riesgo de sobreexposición digital en los lugares de trabajo) como extralaboral (riesgo de conectividad permanente, incluso fuera de los lugares y tiempos de trabajo -derecho a la desconexión digital-). Ahora bien, no menos verdad es que, desde una interpretación sistemática y finalista de ese precepto, tales criterios de ordenación de los usos razonables de la tecnología digital incluyen una perspectiva de salubridad digital integral. Justamente, entre las “herramientas” de la OIT para el desarrollo sostenible (social y ambientalmente) de las empresas, renovada en 2012 y que desde 2015 adquiere una especial transcendencia, en el marco de la Agenda 2030 y Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), está el programa SOLVE. Por tal se entiende
Una visión integral e integrada entre políticas de prevención de riesgos laborales (PRL) y de promoción de la salud en el trabajo (PST) que comparte, y promueve, la Estrategia Nacional sobre Adicciones (END) 2017-2024. Pone el acento no solo en la prevención, o, al menos, en la reducción de las viejas “adicciones con sustancia” (alcohol, tabaco, toxicomanías), sino también de las nuevas “adicciones conductuales” (ludopatías, adicciones tecnológicas, etc.) para lograr una sociedad más saludable y segura, también en los entornos o ambientes de trabajo.
3 ¿Por qué traemos a colación esta perspectiva cuando en el caso referencial no aparecenada que deje entrever que el incumplimiento de la trabajadora derivaría de una conducta tecnológica compulsiva que pudiera hacer pensar no ya en adicción a la tecnología digital sino incluso usos problemáticos o conflictivos desde el punto de vista de su salud psicosocial integral? Tres indicadores asociados a esta noticia permitirían, o aconsejarían, ir más allá del enfoque más tradicional (la gestión laboral: el conflicto entre las razones de eficiencia de la empresa y la razón de protección de la privacidad de las personas trabajadoras) y afrontar este riesgo psicosocial emergente en la interacción entre lugares de trabajo (ambiente interno) digitalmente cada vez más colonizados y los entornos sociales (ambientes externos), igualmente informacionales. Así:
- La evidencia de usos compulsivos, que van más allá de lo razonable, incluso si se trata básicamente de un aprovechamiento desleal. El registro empresarial constato visitas a páginas de todo tipo, la mayoría relacionadas con otra tarea profesional, en número de hasta 260 visitas a Facebook en apenas dos semanas: 50 en una única jornada, desde las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde, otras 133 en Youtube.
- La primera línea del artículo de prensa que ha divulgado este caso llamativo advierte de que, “en este caso”, el uso compulsivo tenía un fin espurio. Lo que significa, a sensu contrario, que, en otros, se puede deber a usos problemáticos o conflictivos asociados no tanto a problemas disciplinarios cuantos de salud).
- La unilateralidad de los protocolos, que solo contempla usos razonables productivos y la vertiente disciplinaria, pero no la de gestión de salubridad integral (tecnoestrés y las tecno-adicciones, que incluye las CAI o conductas adictivas a internet)
La Nota Técnica Preventiva (NTP) 730 (2003) del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST), organismo científico-técnico superior en materia preventiva, incluye dentro del estrés digital propiamente lo que se denomina tecnoestrés, junto a la fatiga informática (art. 88 LOPDGDD) y la “tecno-adicción”. Por tal se entiende un tipo de estrés específico debido a la incontrolable compulsión a usar las TIC (incluye las redes sociales) en todo momento, en todo lugar y durante largos períodos de tiempo. De ahí el amplio consenso científico-social, así como institucional, en el reconocimiento de la ambivalencia del entorno laboral respecto a este riesgo psicosocial emergente: un trabajo digitalizado será
- factor de riesgo de tecno-adicciones si no media una política de usos razonables de las TIC y, al contrario,
- un factor de protección si concurre -en términos del art. 88 LOPDGDD en relación con los arts. 14 y 15 LPRL-
4Tampoco es pura especulación doctrina, insistimos. Las leyes más avanzadas en materia ya lo reflejan, desde hace cierto tiempo, con claridad. Es el caso de la Ley 1/2016, de 7 de abril, de Atención Integral de Adicciones y Drogodependencias. Aunque reconoce expresamente que la mayor parte de las “adicciones comportamentales” no están aún recogidas oficialmente como enfermedades (solo la ludopatía, incluida la adicción a los videojuegos, según la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS -y estará en vigor a partir de 1 de enero de 2022-: CIE-11[2]), incluye de forma expresa, en aras de la mejor promoción de la salud y prevención de las mismas, también en los ambientes de trabajo, toda conducta excesiva, aunque todavía no se haya recogido científicamente como adicciones comportamentales, pero existen indicios más que razonables de que lo serán en el futuro (principio de precaución). Entre ellas destaca, de una forma expresa, las adicciones tecnológicas. Su artículo 2.3 b) abarca explícitamente:
“b) Las conductas excesivas en el uso de las tecnologías digitales y sus nuevas aplicaciones y, en particular, las relacionadas con el uso de las redes sociales y los videojuegos”.
Por lo que concierne a la gestión integral, con especial énfasis preventivo, en el entorno de trabajo, de este tipo de adicciones (tecno-adicciones; también refiere de forma nominativa a la “adicción al trabajo” -con factores precursores especialmente significativos en el teletrabajo-), su artículo 20 remite de una forma expresa a políticas coordinadas entre las autoridades de salud laboral y los servicios de prevención, así como a políticas -protocolos- de empresa acordadas colectivamente (artículo 20. a.2).
¿Están respondiendo las empresas y las unidades de negociación colectiva a este reto, a este desafío de gestión digital bajo un enfoque de salubridad y bienestar integral en los entornos o ambientes de trabajo digitalizados? De momento, la inmensa mayoría no, honestamente. Pero como hemos analizado en profundidad en otro lugar [3], aflora alguna experiencia relevante que, conforme al método de las buenas prácticas, pueden generalizarse en el futuro próximo y, en todo caso, deja entrever cambios significativos. A título de ejemplo, destacaremos la Cláusula 9 II del Convenio Colectivo de Entidades Públicas Empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad (ADIF) que incluye un compromiso de:
“tratamiento de las situaciones de ludopatía y dependencia de las TICs”
[1] Molina Navarrete, C. Datos y derechos digitales de las personas trabajadoras en tiempos de (pos)covid19: entre eficiencia de gestión y garantías. Editorial Bomarzo, Albacete, 2021, pp. 363 y ss.
[2] La OMS hace oficial la adicción a los videojuegos como trastorno mental. https://as.com/meristation/2019/05/26/noticias/1558879918_863987.html
[3] Vid. Molina Navarrete, C. -Miñarro Yanini, Margarita. -González Cobaleda, Estefanía. ¿Qué hacen las empresas y la representación laboral para gestionar eficazmente las adicciones en el trabajo? Un catálogo actualizado de buenas y mejores prácticas, UGT-CEC. 2020