Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad Autónoma de Barcelona
1.Poco podía imaginarse el querido amigo Cristóbal Molina el pasado 27 de febrero, cuando me propuso redactar una entrada para el blog creado para difusión del proyecto I+D “Transformación digital y transiciones justas en el ámbito del empleo y del trabajo”, del que es el investigador principal, cómo estaríamos al finalizar el mes de marzo. Y desde luego yo tampoco lo pensaba cuando acogí favorablemente su petición para redactar un texto que abordara la vinculación entre la digitalización y las relaciones de trabajo.
En la más rabiosa actualidad, la tecnología, en el sentido más amplio de la palabra, está sirviendo, efectivamente, para trabajar y para que sigan operando los sistemas de protección social, si bien desde la perspectiva de tratar de dar mínimas y temporales (¿o no tan temporales?) soluciones a los gravísimos problemas que tenemos encima nuestro con la pandemia del Covid-19. Nos estamos olvidando, forzosamente, de cómo impacta en las relaciones ordinarias de trabajo, desde los momentos previos de acceso al empleo (selección de personal), pasando por la regulación de las condiciones de trabajo (piénsese en como se controla el tiempo de trabajo o cómo se planifica la actividad productiva) hasta llegar a la finalización de la relación contractual (en donde las palabras utilizadas para comunicarla se han ido “adaptando” cada vez más para disminuir, obviamente desde la perspectiva empresarial, el impacto que tiene tal decisión sobre la vida de la persona trabajadora).
2.Desde que el profesor Cristóbal Molina redactara la entrada de presentación del proyecto (“Revolución Industrial 4.0 y retos de regulación del trabajo: Condiciones para la debida transición justa”) y anunciara el deseo de “hacer partícipe a la comunidad universitaria, así como a la ciudadanía en general, de los avances en esa dirección de identificar y promover las condiciones de transición digital justa”, ya han sido varias, y excelentes, las aportaciones del profesorado integrante del equipo de investigación, y que he leído con la debida atención antes de redactar esta entrada.
Así, la problemática de los cambios en el empleo ha sido abordada por la profesora Maria Rosa Vallecillo (La emergencia de nuevas formas de empleo y de trabajo: ¿mil y una formas de trabajar o una respuesta de adaptación al cambio? 27 febrero 2020); la que afecta a la prevención de (nuevos) riesgos laborales lo ha sido por la profesora Estefanía González y por la misma profesora Vallecillo, (La digitalización de la economía: ¿cómo desafía la IA a la prevención de riesgos laborales? 5 febrero 2020; El coronavirus, el teletrabajo y los riesgos asociados. Los efectos “Rey Midas”. 11 marzo 2020); el abordaje de la necesidad de intervenir en los efectos de la revolución digital a través de la regulación colectiva convencional de las relaciones de trabajo ha estado a cargo del profesor Antonio Álvarez (Las nuevas tecnologías en el trabajo. Retos para las relaciones colectivas. 5 de marzo); en fin, los retos con los que se enfrentan los sistemas de protección social, con referencias ya directas a la problemática del Covid-19, han sido examinados con idéntica rigurosidad que todos los restantes artículos por las profesoras Raquel Vela e Isabel María Villar (Los sistemas de protección social en la encrucijada ante la prestación de servicios en plataformas digitales: nuevas propuestas para nuevos retos. 23 febrero 2020. Cuando el teletrabajo no es una alternativa. El sistema de seguridad social como amortiguador ante la crisis del Covid-19. 23 marzo 2020).
3.Me gustaría aportar en este texto unas breves reflexiones más generales que permitan mirar al que hasta hace poco tiempo era el presente, y que nos proyectaba hacia un futuro pleno de dudas sobre el futuro del trabajo y las “transiciones justas”, por mencionar el título del proyecto, y que en poco tiempo parece que se haya convertido en algo muy alejado de nuestras vidas cotidianas, en las que la protección de la salud se ha convertido en un buen de primerísima necesidad, y mucho más para quienes siguen trabajando “face to face” y no pueden acogerse al teletrabajo o trabajo a distancia: desde luego, aún más alejado para quienes se están viendo afectados por estas cuatro siglas, ERTE (expediente de regulación temporal de empleo) que se están convirtiendo, desafortunadamente, en trending topic en las redes sociales, y aún mucho más para quienes han visto extinguidos (de acuerdo a derecho o no, no es el motivo de esta entrada, aunque da pie para otros comentarios sobre qué debe entenderse en estos momentos por responsabilidad social empresarial) sus contratos de trabajo o nombramientos temporales, ya sea en el empleo privado o en el público.
Y fíjense, les decía que la tecnología afecta a todas las facetas de la vida laboral incluso antes de que esta se formalice. Pues bien, si reparamos en cómo se realizan actualmente los procesos de selección de personal, en medianas y grandes empresas ya que en las pequeñas siguen primando las relaciones personales, comprobaremos que un elevado porcentaje de ellas buscan referencias en las redes sociales de quienes se han postulado para los empleo ofertados, y que determinados algoritmos (¡quien nos iba a decir a las y los juristas que necesitaríamos tener conocimiento de matemáticas y ética, como mínimo, para desarrollar nuestra actividad!) realizan ya la primera selección de personal en función de los datos facilitados (por el ser humano) para llevarla a cabo.
¿Pueden contribuir a reducir los posibles (¿o casi seguros?) sesgos existentes (por edad, sexo, nacionalidad, condición social como el lugar de residencia) acuerdos como el alcanzado en la Administración Pública catalana, https://www.ccoo.cat/noticia/228241/ccoo-aconsegueix-la-implantacio-del-curriculum-anonim-en-els-processos-de-seleccio-de-personal-a-la-generalitat-de-catalunya#.XoMD5HJS-74 siguiendo el modelo implantado en Francia hace ya varios años, de anonimización de los currículums? Está por ver cual será su impacto en cuanto al “primer filtro”, ya que no evitará el segundo, la entrevista que, de momento sigue realizándose por seres humanos (aunque, tiempo al tiempo, podrá serlo por robots que tengan ya incorporadas todas las preguntas que deban hacerse y que sepan reaccionar adecuadamente —de momento esto parece más lejano— ante las respuestas de las y los aspirantes).
Oiga profesor, ¿se puede aceptar libremente que las empresas nos busquen en las redes sociales y que ello sea un fuente de información en la toma de decisiones? Pues en principio sí, dado que cedemos voluntariamente nuestros datos personales a las plataformas en las que nos registramos, y su mayor o menor ámbito de difusión de aquellos estará en función del grado de amplitud de dicha información que decidamos, y si se puede acceder libremente y sin obstáculos no hay nada que decir (bueno, algo sí, que hay que actuar con prudencias en las redes). Pero, repárese, al hilo de lo que estoy explicando, que se pueden almacenar ingente número de datos de candidatos y candidatas a un empleo, y que estos datos deben ser tratados con todos los requisitos y protección debida y obligada, tanto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales como por el Reglamento comunitario UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016
Y como el Derecho del Trabajo no vive, tanto jurídica como socialmente hablando, en una burbuja, sino que está en permanente contacto con la realidad (y ahora muchísimo más si cabe) repárese en la importancia que pueden tener, tanto para procesos de selección como para la vida laboral, que una empresa haga uso de alguna fotografía publicada en las redes sociales sin la debida autorización inequívoca de las persona afectada, ya que la muy reciente sentencia del Tribunal Constitucional núm. 27/2020 de 24 de febrero, https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/26/pdfs/BOE-A-2020-4112.pdf dictada en Pleno y con unanimidad de sus miembros, ha rechazado ese uso, si bien referido el caso a la utilización por parte de un medio de comunicación para dar una explicación más adecuada, obviamente a su parecer, de una noticia de sucesos, por considerar que “no concurre la debida proporcionalidad entre el ejercicio del derecho a la información, atendido su contenido y finalidad, y el respeto a la propia imagen de la persona privada a la que se refiere la noticia publicada en (el medio periodístico)”.
¿Qué ocurrirá, por ejemplo, si una foto publicada en una red social es utilizada, como así ha ocurrido ya en más de una ocasión, para sancionar o despedir al trabajo por presunto incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y es incorporada al expediente disciplinario que en su caso lleve a cabo la empresa antes de proceder a la decisión? Buenas preguntas para las que de momento no tenemos respuestas, salvo aquella que, basada en la jurisprudencia constitucional, es la del máximo respeto y protección a los derechos fundamentales, específicos e inespecíficos, en las relaciones de trabajo.
4.Si alguien me pregunta cómo se regulan las relaciones de trabajo en sus contenidos más relevantes, que siguen siendo los de salario y tiempo de trabajo, deberé responder, y creo que acertadamente al menos en las empresas de mediana y gran dimensión, que es a través de la negociación colectiva y siempre dentro del respeto a la normativa legal cuando esta se configure como de derecho necesario absoluto como, mucho más frecuentemente, relativo.
Pero, no lo es menos que deberé añadir que en ese proceso negociador quizás sea más importante negociar de qué manera organiza tecnológicamente la empresa los procesos productivos de su personal, es decir aquello que se ha calificado muy gráficamente de “negociar el algoritmo”. Y este parecer es válido cada vez más en el ámbito de procesos productivos donde la flexibilidad horaria es cada vez más necesaria y en donde las decisiones sobre, por ejemplo, la organización y distribución de los turnos de trabajo se toman cada vez más a través de sofisticadas aplicaciones informáticas, en el bien entendido que (casi) siempre necesitarán de intervención humana para el “aprovisionamiento de datos”. Y como tenemos un ejemplo muy a mano, fijémonos en los repartidores de plataformas de reparto (por cierto, que siguen trabajando en estos difíciles momentos y sin la protección que confiere el marco normativo laboral porque las empresas siguen considerándolos autónomos, falsos autónomos, digo yo con toda claridad) que bajo la aparente libertad de decidir tanto sus tiempo de trabajo como la organización de este, quedan totalmente condicionados por decisiones empresariales algorítmicas que penalizan sus decisiones si no ajustan debidamente a los intereses empresariales de la más rápida distribución de sus productos, tal como ha sido ya reconocido en sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias, Madrid, Cataluña y Castilla y León.
Ello nos lleva a plantearnos si está adaptado el sindicato a la economía de internet, y si están bien formados los cuadros y dirigentes sindicales para abordar procesos de negociación sobre el impacto de la tecnología en las condiciones de trabajo y en el devenir de las relaciones laborales Son preguntas recurrentes, y a las que también se responde desde las mismas organizaciones sindicales, siendo un buen ejemplo de ellos las propuestas, y acciones de la Confederación General Italiana de Trabajadores (CGIL), que quedan bien recogidas tanto en sus propios documentos como en un artículo de la profesora Chiara Mancini. https://labourlaw.unibo.it/article/view/8380/8034 La idea más importante a mi parecer es que la tecnología no produce efectos por sí sola, sino que estos “vienen influenciados por los aspectos socioeconómicos y las relaciones de fuerza existentes en la sociedad”. Es decir, las nuevas realidades productivas, y las nuevas organizaciones tecnológicas, ponen nuevos deberes a los sindicalistas en términos de competencias y práctica, que “deberán ser capaces de comprender las entradas que subyacen a la definición de un algoritmo y luego monitorearlo en su desarrollo, pero también en términos de estructura y cultura organizacional del sindicato en su conjunto”.
5.No nos podemos olvidar, obviamente, en este sucinto análisis de como impacta la tecnología en la finalización de la relación contractual. En el ámbito jurídico “ordinario” utilizamos el término general de extinción (art. 49 LET) y después lo concretamos, por razón de las circunstancias que concurren en determinados supuestos, al referirnos a extinción por causas objetivas y despido disciplinario (arts. 52 a 56 LET).
Pero ahora, resulta que nos hemos quedado “anticuados” y que es más “cool” hablar de “desactivación” de la relación (que sea contractual asalariada o no es algo que todavía siguen dilucidando los tribunales aunque con clara tendencia a su aceptación, tal como he indicado con anterioridad) ¿Y que tiene qué ver lo que acabo de decir con la tecnología y su aplicación a las relaciones de trabajo? Pues mucho más de lo que pudiera parecer a primera vista. Piénsese, por seguir con el ejemplo de los repartidores, como su permanente geolocalización por una parte, y el control por la empresa de cómo desarrolla su actividad, así como la valoración efectuado por los clientes de esta, pueden llevar (corrijo, han llevado, y además teniendo en consideración el carácter más o menos reivindicativo de la persona afectada) a lo que sería en términos clásicos un despido y que ahora se envuelve bajo el ropaje de la “desactivación” de la relación.
Además, no pensemos que este uso es solo en el reducido ámbito de las actividades de prestación de servicios en las empresas de restauración, ya que el control indirecto de la actividad de la persona trabajadora, a través de la valoración que todos quienes somos usuarios o clientes de tales servicios hacemos, se práctica ya en muchas otras actividades, como pueden ser, por ejemplo, las empresas de call center, entidades bancarias o en establecimientos comerciales de venta de ropa. Un simple clic negativo sobre los emoticonos ubicados a la entrada del local comercial, o una valoración negativa realizada al responder a unas preguntas efectuadas tras nuestra llamada pueden ser determinantes algún día de la valoración negativa del trabajo de una persona y su consiguiente finalización de la relación laboral. ¿Tecnología al servicio de las personas? En esta ocasión, no creo que la respuesta sea afirmativa.
6.Y ya mirando hacia un futuro que ahora se nos antoja muy borroso e incierto, donde lo más importante será la reconstrucción de las relaciones sociales y la protección de las personas más vulnerables, y para ello la tecnología puede jugar, sí, un papel de primera magnitud (estamos viendo como, con todos los matices y problemas que pueden encontrarse ciertamente, están respondiendo los servicios públicos de empleo para poder conseguir que las personas que han quedado desempleadas temporalmente puedan cobrar sus prestaciones por desempleo lo antes posible), quedan para un debate más tranquilo y sosegado, cuando podamos, cuestiones que hace poco parecían relevantes y que ahora lo son muchos menos pero que lo volverán a ser en un futuro a medio plazo: el uso de las redes sociales por personas que acaban teniendo la catalogación, no jurídica al menos de momento, de “influencers” o de “youtubers”, y que se dedican en buena medida a la difusión y publicidad de actividades de empresas que los patrocinan, ¿puede acabar considerándose una relación laboral? ¿Y en caso afirmativo, cuál debe ser la regulación de sus condiciones de trabajo? Ya hay unos tímidos intentos de abordaje de la cuestión por el sindicalismo alemán y también, en nuestro país, por la Unión General de Trabajadores. ¿Y qué ocurre si estas personas son menores de edad? A buen seguro que deberían necesitar el consentimiento de sus representantes legales para llevar a cabo esa actividad.
Son cuestiones, repito, que quedan abiertas para el debate. Mientras tanto, la tecnología ha de servir para mitigar, primero, los efectos de la grave crisis sanitaria, con sus importantes secuelas económicas y sociales que vivimos, y después, en el ámbito laboral para ayudar a reconstruir las relaciones de trabajo en un momento en que será más necesario que nunca el diálogo entre las partes implicadas y la participación de las personas trabajadoras y de sus representantes en todas las decisiones que les afecten. Esperemos y deseemos que sea así.
Buena lectura.