Manuela Durán Bernardino.
Profesora ayudante doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Granada.
En los últimos meses el teletrabajo se ha convertido en una herramienta fundamental para frenar la exposición de los trabajadores al Covid-19. Al mismo tiempo, se ha reforzado la percepción del teletrabajo como una fórmula que facilita la conciliación entre la vida familiar y laboral, al ser útil para favorecer la organización familiar de los trabajadores. En este sentido, cabe destacar una sentencia reciente y de gran trascendencia como es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de febrero de 2021[1], en la que se confirma el derecho de la trabajadora a conciliar su vida familiar y laboral acogiéndose a la modalidad de trabajo a distancia.
Ahora bien, aunque trabajar desde casa facilite potencialmente a los padres combinar el trabajo remunerado con las tareas de cuidado, lo cierto es que no es ésta la finalidad del teletrabajo y, en consecuencia, no puede resolver el problema de la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal, pues al no tener esta correlación el mismo impacto en hombres y en mujeres -siendo las mujeres que teletrabajan las que asumen mayoritariamente la labor de cuidado familiar y trabajo doméstico-, existe el riesgo de que se intensifique la desigualdad de género en el marco del trabajo en remoto.
1.Si se analiza nuestro marco jurídico desde una perspectiva multinivel, se comprueba que tradicionalmente se ha establecido una relación idílica entre teletrabajo y conciliación de la vida laboral, familiar y personal, al concebirse el teletrabajo como una herramienta que favorece la conciliación. Un ejemplo lo encontramos en el Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo de 2002 en el que expresamente se insta a que los interlocutores sociales consideren el teletrabajo como un medio para que los trabajadores puedan reconciliar su vida profesional y social y darles una mayor autonomía en la realización de sus tareas. En la misma línea, el artículo 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre el equilibrio entre el trabajo y la vida para padres y cuidadores, se insta a todos los Estados miembros a adoptar «medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado». No obstante, no parece suficiente para asegurar la conciliación en el contexto tecnológico actual[2].
A nivel autonómico, hay diferentes normas que regulan el teletrabajo destacando su utilidad en el marco del derecho a la conciliación[3].
A nivel nacional, cabe centrar la atención en dos normas principalmente. Por un lado, el RD 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que modifica el apartado 8 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, donde se reconoce el derecho de las personas trabajadoras a solicitar el trabajo a distancia para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, y por otro, el RD-ley 28/2020, en el marco del cual se incidenuevamente en esta idea en distintos artículos:
a. En el artículo 8.3 se establece expresamente que por convenio o acuerdo colectivo se podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial pueda pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias, como las relacionadas con circunstancias personales o familiares. De esta forma, se deja la posibilidad abierta de que a través de la negociación colectiva se pueda establecer como preferencia a la hora de acceder al teletrabajo una necesidad de conciliar la vida laboral con la vida personal o familiar, pudiendo establecerse en convenio colectivo como criterio preferente para acceder al teletrabajo el criterio de tener que cuidar de un familiar ascendiente o descendiente. Esta posibilidad, que ya existía previamente, no había tenido un impacto especial en la negociación colectiva, pudiéndose decir que la atención convencional a esta cuestión ha sido tímida.
Se trata de una posibilidad controvertida en su fondo ya que facilita que, siendo en las mujeres en quienes recae mayormente la conciliación, con esta regulación tenga mayor facilidad al establecerse como preferencia.
Resulta de gran importancia este artículo porque establece que en el diseño de estos mecanismos se deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y se deberá tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa. En este sentido, hay diferentes cuestiones que merecen una atención especial:
- En lo que respecta a la finalidad de evitar que sirva para perpetuar los roles y estereotipos de género, se pone de relieve la intención del legislador de lanzar una advertencia para que el teletrabajo no ayude a consolidar el estereotipo tradicional en el que el teletrabajo se ha venido vinculando de forma muy mayoritariamente a la mujer para el cuidado de sus hijos. Y es que estamos ante un riesgo claro de que si no se adoptan medidas verdaderamente efectivas y no se consigue el compromiso de todos los agentes implicados para evitarlo, el teletrabajo pueda ayudar a consolidar los estereotipos de género y hacer más fácil que las mujeres se puedan dedicar al cuidado de hijos y/o dependientes, al mismo tiempo que se desarrolla una actividad profesional.
- Deberá tenerse en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres. El fomento de la corresponsabilidad resulta esencial, sin embargo, lo cierto es que, hasta ahora, la corresponsabilidad no se ha fomentado ni en el marco legal ni por parte de la negociación colectiva, donde la atención se ha venido centrando en la conciliación.
- La corresponsabilidad debe ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad. Las empresas deberán incluir en sus planes de igualdad medidas que tengan por objeto evitar la perpetuación de roles de cuidado y fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, siendo una cuestión esencial que hasta la fecha ha sido descuidada.
b. Se modifica el artículo 37.8 del Estatuto de los Trabajadores, reconociéndose a las personas trabajadoras que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo el derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona. Con este reconocimiento se consigue un avance importante al incorpora una nueva medida a favor víctimas de violencia de género y de terrorismo con la que se contribuye a fortalecer su protección y hacer frente a su necesidad de asistencia social.
c. El artículo 4.5 reconoce expresamente a las personas que realizan trabajo a distancia los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar. Esta precisión en la que se reconoce específicamente el derecho a la conciliación de los trabajadores a distancia resulta oportuna en tanto a que podría pensarse que al encontrarse ya en casa la persona teletrabajadora y, en algunos casos, con flexibilidad horaria, no es necesario el reconocimiento o pago de un determinado permiso de trabajo como medida de conciliación.
Si centramos la atención en el tratamiento que los convenios colectivos han hecho del teletrabajo y la conciliación, se vuelve a repetir la idea generalizada del teletrabajo como medida de conciliación, existiendo en esta relación un preocupante trasfondo, habiendo incluso algunos convenios colectivos que de forma directa y precisa atribuyen a la mujer la conciliación al establecer que «las mujeres a través del teletrabajo podrán conciliar mejor su vida familiar y laboral»[4]. Por otro lado, a la corresponsabilidad solo se hace mención en algunos convenios, pero sin fijarse medidas concretar para avanzar en la necesaria corresponsabilidad entre hombres y mujeres ya sea el trabajo presencial o a distancia.
En el plano jurisprudencial, destaca la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de febrero de 2021, en la que se confirma el derecho de una trabajadora, Directora de una Residencia de mayores, a conciliar su vida familiar y laboral acogiéndose a la modalidad de trabajo a distancia durante el 60% de su jornada y el 40% restante de la jornada completa mediante asistencia al centro de trabajo dos días a la semana durante 8 horas, hasta que su hijo menor tenga 12 años.
El resultado se fundamenta en que fácilmente se colige que la trabajadora podrá desarrollar muchas de sus funciones a través del teletrabajo, mientras que el resto pueden ser coordinadas para que sean atendidas los días en los que asiste presencialmente al centro de trabajo. Además, corresponde a la empresa probar de forma clara la causa que permite excepcionar la flexibilización de la jornada a través del teletrabajo, solicitada por la trabajadora.
La Sala al mismo tiempo ratifica el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización ante el incumpliendo del deber de negociación que el artículo 34.8 impone a la empresa, sin que sirva de amparo para el incumplimiento el hecho de que la trabajadora estuviera en situación de incapacidad temporal.
2.Atendiendo a estas consideraciones, se puede concluir que, si bien el teletrabajo puede ser una solución para facilitar la conciliación de la vida laboral, familiar y personal, puede representar al mismo tiempo una trampa desde la perspectiva de la conciliación ya que difumina las fronteras en términos de espacios, comportamientos, disposiciones y roles. Estopuede llevar a consolidar los estereotipos de género al facilitar que la mujer, a la que tradicionalmente se le ha atribuido el rol de cuidadora, pueda cuidar de hijos o familiares dependientes con mayor facilidad al realizar el trabajo desde casa. La experiencia que tuvimos durante el confinamiento con el teletrabajo demuestra este riesgo, pues la labor de crianza recayó mayoritariamente sobre la mujer. Por ello, para que el teletrabajo sea una verdadera solución es necesario que se produzca, por un lado, un avance en corresponsabilidad para evitar perpetuar estereotipos de género en los roles de cuidado entre hombres y mujeres y, por otro, que se adopten medidas concretas de conciliación en el marco de una política de equilibrio entre necesidades laborales y familiares, a través de la negociación colectiva y de los planes de igualdad en las empresas, con las que se facilite la atención a los cuidados familiares sin que ello implique la expulsión de la mujer del mercado laboral.
Concretamente, para que la conciliación sea efectiva cuando se teletrabaja resulta fundamental:
- Que la extensión del trabajo a resultado, como fórmula para controlar la productividad esperada de los empleados que estén teletrabajando, respete el derecho a la conciliación, siendo para ello clave que se concrete y defina el resultado a alcanzar y se ajuste al tiempo de trabajo ya que si no están bien definidos y son excesivos, la incidencia en la conciliación será muy negativa.
- Que la mayor flexibilidad concedida a la persona teletrabajadora en la gestión de los tiempos de trabajo y los descansos y las mayores posibilidades de autoorganización, no implique mayores riesgos para la salud de la persona trabajadora ni una dificultad para garantizar el derecho a la conciliación.
- Que el reconocimiento del derecho a la desconexión laboral sea realmente efectivo en el marco del teletrabajo, siendo un elemento esencial que la empresa respete el tiempo de descanso[5] y que al mismo tiempo la persona teletrabajadora sepa deslindar el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso, evitando que el trabajo conlleve una extensión de la jornada laboral.
- Que se superen las dificultades actuales para que los mecanismos externos (Inspección de trabajo y Seguridad Social y la representación sindical, principalmente) de control del cumplimiento efectivo del horario de trabajo se puedan garantizar en el teletrabajo y sean efectivos.
[1] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo social), recurso nº. 3191/2020, de 5 de febrero de 2021.
[2] USHAKOVA, T.: La conciliación y la industria 4.0 en el marco jurídico de la UE, en VVAA., MELLA MÉNDEZ, L. (Dir.) y VILLALBA SÁNCHEZ, A. (Coord.), La revolución tecnológica y sus efectos en el mercado de trabajo: un reto del siglo XXI, Wolters Kluwer, Madrid, p. 353.
[3] Es el caso de Extremadura (Decreto 1/2018, de 10 de enero, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial, mediante la fórmula del teletrabajo, en la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura), Islas Baleares (Decreto 36/2013 de 28 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios mediante teletrabajo en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears), Valencia (Decreto 49/2021, de 1 de abril, del Consell, de regulación del teletrabajo como modalidad de prestación de servicios del personal empleado público de la Administración de la Generalitat) o Castilla y León (Decreto 16/2018, de 7 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la administración de la comunidad de Castilla y León).
[4] GALA DURÁN, C.: “La relación entre el teletrabajo y la conciliación de la vida laboral y familiar: el papel de la normativa y la negociación colectiva”, Anuario iet de trabajo y relaciones laborales, Vol. 7, 2021, pp. 174 y 181.
[5] MELLA MÉNDEZ, L.: “Nuevas tecnologías y nuevos retos para la conciliación y la salud de los trabajadores”, Revista Trabajo y derecho, núm. 16, 2016, p. 17.