María Rosa Vallecillo Gámez.
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén.
1.Riesgos de WhatsApp como herramienta de comunicación. El uso masivo de internet y el desarrollo tecnológico han favorecido una mayor conectividad y acelerado y facilitado procesos que, hasta hace poco más de una década, implicaban una inversión en tiempo y dinero que hoy resultan del todo innecesarias.
La enorme acogida que tiene la aplicación WhatsApp como herramienta de comunicación se ha extendido también entre empresas, empleadores y personas trabajadoras. Por ello, no es de extrañar que en el ámbito de las relaciones laborales se haya propiciado la creación de nuevas normas. Cuestiones como la gratuidad, la inmediatez y la capacidad para dejar constancia de los mensajes son algunas de sus ventajas, no obstante, también presenta algunos inconvenientes que es preciso conocer, sobre todo en relación a la protección de derechos fundamentales.
El éxito de estos programas se refleja en los datos publicados en el último Informe Digital 2022 de las agencias especializadas We are Social – comportamientos sociales – y Hootsuit – gestión de redes sociales-. El informe revela que ya son más de 5 mil millones de personas en el mundo las que utilizan internet y que casi 41 millones de españoles utiliza redes sociales, incluidas entre ellas las aplicaciones de mensajería instantánea, siendo el WhatsApp la preferida por el 91% de los usuarios. Además, es la tercera plataforma de redes sociales más utilizada, incrementándose su uso aproximadamente un 6% al trimestre. Lo que supone unos 85 millones de usuarios.
En consecuencia, no es de extrañar que en el ámbito jurídico los tribunales se hayan visto obligados a pronunciarse sobre su delimitación y alcance. Por ejemplo, la STSJ de Cantabria nº 541/2021, de 16 de julio de 2021, que analiza el caso de una persona que dimite de su trabajo mediante conversación de WhatsApp. O la imposición al empresario del deber de agotar diligentemente los mecanismos regulares de comunicación a su disposición en la STSJ de Madrid nº 567/2022 de 19 de septiembre de 2022. El WhatsApp se ha constituido en una de las herramientas de comunicación instantánea más importantes que las nuevas tecnologías ponen a nuestra disposición. Su gratuidad, simpleza y rapidez son elementos clave para que millones de personas la utilicen en todo el mundo. Por lo que se refiere al ámbito laboral, aunque las ventajas son evidentes, no deben pasarse por alto los problemas que pueden generarse. Un uso inadecuado o un mal uso de la aplicación puede dar lugar a que se vulneren derechos fundamentales como el secreto de las comunicaciones, la intimidad, la libertad de expresión, la protección de datos o la desconexión digital.
Los datos personales que pone al descubierto esta aplicación están protegidos por la LOPD y el RGPD, siendo muy elevadas las sanciones que la AEPD puede imponer en caso de vulneración. Si el dispositivo pertenece a la empresa, el establecimiento de unas reglas claras o de un protocolo sobre las condiciones de un posible uso privado o la prohibición del mismo evitará incurrir en conductas reprochables, teniendo siempre presente que si la empresa inspeccionara los mensajes privados debe respetar los derechos fundamentales de su personal. En este sentido, el Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE) advierte de la necesidad de que las empresas cumplan el RGPD y la LOPD, cuando se utiliza esta red social.
2.Regulación del uso de WhatsApp en la negociación colectiva. Siendo, por tanto, un hecho cada vez más habitual el uso de esta aplicación en el ámbito laboral y pudiendo provocar situaciones conflictivas, se ha de garantizar el cumplimiento de las normas a través del establecimiento de funciones y límites, y la negociación colectiva o la existencia de protocolos internos, se revelan como instrumentos garantistas a estos efectos porque actualmente es una necesidad incluir en los convenios todo lo relacionado con la utilización de las tecnologías, sus reglas y límites. Así se recoge en un estudio publicado recientemente por UGT sobre el uso del WhatsApp.
Algunos Convenios Colectivos ya incluyen alguna referencia o regulación sobre esta aplicación, en unos casos declarando la nulidad de las comunicaciones. Por ejemplo, el III Convenio colectivo del Supermercado Lidl, suscrito en junio de 2022, dispone en su artículo 21.7 lo siguiente “las comunicaciones que por causa justificada o fuerza mayor, deben realizarse fuera del horario laboral, deberán realizarse por los medios oficiales (teléfono, correo corporativo, etc.) (…) todos los cambios de horarios, descansos, etc., comunicados por medios no oficiales (como WhatsApp, SMS o aplicaciones de mensajería instantánea) serán nulos y sus efectos serán asumidos por la empresa”.
En otros, estableciéndola como falta grave. El Convenio colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Zamora así lo considera en su artículo 30 con el siguiente tenor literal “La utilización de las redes sociales Facebook, WhatsApp, Twitter… durante la jornada laboral, bien desde el móvil personal, móvil de la empresa o desde cualquier ordenador”
Por tanto, es importante tener en cuenta que la utilización de los dispositivos particulares de la persona trabajadora requiere siempre la prestación de su consentimiento -libre, informado y expreso- tanto para ceder el dato de su teléfono móvil como para ser incluido en un grupo de WhatsApp, determinando la finalidad para la que se da ese consentimiento expreso, que podrá revocar en cualquier momento, sin que derive sanción alguna.
De hecho, ya se está haciendo en buena parte de ellos. Y en concreto, cuando se aborde la regulación del uso del WhatsApp, uno de los aspectos a los que se debe prestar especial atención es el de la protección de datos y la desconexión digital, siendo conscientes, sobre este último, que está en juego la salud de las personas trabajadoras. Recordamos el art. 88.1 de la LOPD “Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”.
Concluyendo, recurrir a la negociación colectiva para la inclusión en los convenios de todo lo relacionado con el uso de las tecnologías en las relaciones de trabajo, se convierte en una necesidad, cuando se han de fijar reglas y límites. En concreto, cuando se trate de la regulación del uso del WhatsApp, se ha de prestar especial atención a la protección de datos y a la desconexión digital, porque está en juego la salud de las personas trabajadoras.