María Rosa Vallecillo Gámez.
Profesora Titular acreditada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén
1.Retomamos el blog después de la pausa vacacional para algunos del mes de agosto, y abre septiembre con el monotema Covid-19 y los datos del desempleo que ha dejado este periodo veraniego de nefastas consecuencias para la economía en general y el sector turístico en particular. Ante este panorama desolador, el trabajo para las personas que han perdido su puesto o aun no lo habían encontrado, se centra – con los objetivos del otoño – en buscar un empleo. Tarea incierta, difícil, tediosa y poco esperanzadora en los tiempos que corren en nuestro país. Sobre todo, si no contamos con los conocimientos necesarios para sumergirnos en el mar de los elementos, procesos y herramientas que los distintos modos de intermediación laboral, nos ofrecen, y si no gestionamos el proceso atendiendo a su eficacia.
2.Un poco de historia del último siglo. Ya han pasado 100 años desde que la OIT estableció a través del Convenio 2, de 1919, la necesidad de prevenir el desempleo y combatir sus consecuencias, impulsando la creación de un Servicio Público de Empleo (SPE). Entre sus disposiciones se incluían las agencias privadas de empleo no retribuidas (art. 2.2), con la obligación de coordinación con los SPE hasta, como se establecería posteriormente, que el país tuviera su propio SPE. Desde entonces, la mayor “revolución” que se ha realizado en el ámbito de la intermediación, ha sido la introducción de nuevas formas de poner en contacto la oferta y la demanda, con la entrada de las nuevas tecnologías en casi todos los ámbitos del mercado de trabajo. Desde su aparición, conviven las agencias de colocación tradicionales y los intermediarios digitales, sea cual sea su forma de operar, aunque algunos de estos agentes no tengan reconocimiento por la vía de la regulación.
Posteriormente, el Convenio 181 OIT, reconoce el papel de las agencias de colocación como intermediadoras en el mercado de trabajo, en tanto que agencias que prestan servicios tendentes a poner en contacto oferentes y demandantes sin participar en la relación laboral. Pero los inicios del reconocimiento de la intermediación virtual van más atrás en el tiempo de lo que se pudiera pensar. Se recogen en el informe de la OIT previo a la reunión de la conferencia de 1994 para la revisión del Convenio 96. En el informe se recoge el siguiente tenor literal “a raíz del desarrollo de sistemas de difusión por mensajería informática y por teletexto, algunas agencias se especializan en la utilización de ordenadores para crear bancos relativos a las ofertas de empleo y a los postulantes”, anunciando que este tipo de gestión de la oferta y la demanda de empleo irá suplantando a los métodos tradicionales.
En España, la regulación actual llega con el RD 1796/2010 de 30 de diciembre, después de su antecesor el RD 795/1995 de 5 de mayo. El RD 1796/2010 recoge por primera vez la realización de la actividad de intermediación por medios únicamente electrónicos (art. 3.1), si bien sometida a la necesaria autorización[1]. Con posterioridad, el RD 8/2014 de 4 de julio en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 20/2013 de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado, procede a modificar el procedimiento a seguir, siendo sustituida la obligatoria autorización por una declaración responsable ante el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) o el Servicio Público de Empleo de la Comunidad Autónoma en la que vaya a prestar servicios, si la agencia de colocación realiza su actividad exclusivamente por medios electrónicos. Se establece, por tanto, un procedimiento simplificado para poder operar como agencia virtual y un “pretendido” control posterior que permita la verificación del cumplimiento de los requisitos de autorización en las mismas condiciones que las exigidas en la intermediación de carácter presencial.
Con posterioridad a la aparición de los portales virtuales de empleo de ámbito privado, el SEPE y los SPE de las comunidades autónomas abrieron sus propios portales con funcionamiento técnico similar, aunque siempre de forma gratuita tanto para empresas como para trabajadores. Con el portal Empléate del SEPE se cumple con el principio de transparencia establecido en el art. 13 b) 2º LE, esto es, la existencia de un “Portal Único de Empleo” que posibilite la difusión de las ofertas. Y cada vez son más los portales de empleo de las Comunidades Autónomas que optan por la modernización, aunque aun sin datos de eficacia.
3.El ¿reconocimiento? de la intermediación virtual. El principal dilema es el limitado reconocimiento legal de la condición de intermediarios laborales. El art. 32 de la Ley de Empleo solo considera agentes de la intermediación a los Servicios Públicos de Empleo y a las Agencias de Colocación, pero no a los portales y bolsas de empleo. Probablemente la reticencia mayor para el reconocimiento de estos instrumentos virtuales sea para evitar la obsolescencia ante la aparición constante de otros intermediarios que operaran al margen de la norma. Aún así, las Agencias de Colocación digitales son “prestadores de servicios de la sociedad de la información” incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.
Pese a la poca relevancia legislativa para el ámbito privado, la mayor parte de la intermediación virtual se lleva a cabo por agentes que operan exclusivamente de forma digital o electrónica. Los portales de internet constituyen la primera opción para que las empresas cubran las ofertas de empleo cuando los datos de intermediación de los SPE pasaron de 3,2% en 2007, a 1,8% en 2017[2]. La falta de recursos públicos la han aprovechado en el sector privado para hacerse con el monopolio de esta actividad. Pero en esta prevalencia de opción no se trata de analizar las bondades de sus posibilidades, sino del uso que se les de y de las consecuencias que del mismo se deriven (EURES). En el ámbito privado, un sector de la doctrina mantiene que la tecnología incrementa, de facto, los poderes empresariales provocando inseguridad, fragmentación y desigualdad[3].
Y eso aun cuando el RD 7/2015, de 16 de enero, por el que se aprueba la cartera común de servicios del SNE, dispone que el servicio de orientación profesional comprende el asesoramiento en la búsqueda activa de empleo incluyendo los medios telemáticos y el uso de las redes sociales (art. 8.2 d). Esto supone la aceptación por parte de los poderes públicos de la popularización de las mismas por las personas que buscan empleo.
Desde el ámbito jurisprudencial[4] también se pone el acento en que un uso que contribuya a la generación de situaciones fraudulentas o discriminatorias pueden convertirlas en un instrumento pernicioso que puede contribuir a la vulneración de derechos de las personas trabajadoras. Pero la necesidad de inmediatez de determinados aspectos de las relaciones laborales puede verse mejorada por el uso de las tecnologías[5].
En la actualidad son 1747 las agencias de colocación autorizadas, de las que solo 305 realizan su actividad por medios exclusivamente telemáticos. Los portales de empleo virtuales se popularizan a finales de los años noventa. Los dispositivos móviles crean sus propias aplicaciones para facilitar al usuario el acceso sin depender de un ordenador de sobremesa o portátil. Existen portales generalistas que incluyen ofertas de cualquier sector profesional (Infojobs, Infoempleo, Monster) pero también portales especializados en sectores como el turismo (Turijobs), la hostelería (Gastroempleo), informática y telecomunicaciones (Tecnoempleo), ingeniería industrial (Proempleoingenieros) voluntariado y tercer sector (Hacesfalta), servicios en general (Yobalia), etc. o destinados a determinados colectivos como las personas con discapacidad (Xtalento, Merc@dis) o personal directivo o de alta cualificación (Experteer)[6].
4.Una intermediación no exenta de problemas: la IA, el cumplimiento de principios y la posible “cosificación” del demandante. Las principales cuestiones que se plantean en este proceso de virtualización de la intermediación se han venido centrando en la modificación del proceso de intermediación laboral tradicional, la necesidad de un mejor ajuste de la oferta y demanda del mercado de trabajo y de información al demandante de los puestos vacantes y al oferente de los trabajos disponibles
Desbordar estas cuestiones es una tónica general en un momento en el que la introducción de las técnicas de inteligencia artificial (IA) y el uso de algoritmos en el análisis de los datos de los usuarios, en la definición de aptitudes y capacidades pero también en la predicción de comportamientos cuando se trata de seleccionar personas para el desarrollo de una actividad, selección que se realiza a través de estas herramientas para la puesta en relación con las ofertas de empleo disponibles en los espacios virtuales. Hablamos pues de una intervención activa en la “valoración de los perfiles, aptitudes, conocimientos y cualificación profesionales de quienes buscan empleo y los requerimientos y características de los puestos de trabajo ofertados” (art. 2.1. RD 1796/2010). Y eso cuando la introducción de la IA se propone como un reto para reducir la brecha a través de su uso para el incremento de la capacidad, la competitividad y el desarrollo del talento. La IA se entiende como una oportunidad de potenciación de los actuales mercados de trabajo obligando a una reevaluación de las prácticas laborales, las estructuras corporativas y los ecosistemas de innovación. El planteamiento, pues, sería la conversión de la IA en una fuerza positiva para lo que se requiere un enfoque proactivo y colaborativo.
Ello sin eliminar otros principios básicos y necesarios para el buen funcionamiento de la actividad como son el principio de gratuidad, el de no discriminación y el cumplimiento de la normativa de protección de datos en el tratamiento de datos personales, contenidos en el Convenio 181 OIT. Los portales tratan con datos de naturaleza personal y en ocasiones, no se dan los mecanismos de garantía previstos en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDPGDD) en lo que al consentimiento informado se refiere, entendiendo que el consentimiento va implícito en la simple aceptación de la oferta o en la perfección del contrato de trabajo que se realiza a través de ellos.
En lo que se refiere al principio de igualdad y no discriminación, no es extraño encontrarse con ofertas señalando el sexo o la edad de los candidatos como destinatarios en razón de la ocupación (arts. 34 y 35 del RDL 3/2015). O incluso llegar a la cosificación de los demandantes de empleo, vulnerando la Declaración de Filadelfia y los propios principios de la OIT y tratando el trabajo como mercancía, incluso introduciendo un modelo basado en un incremento de la precariedad laboral o, en esta moda de llamar a cada cosa por su nombre, modelos a los que podríamos poner el apellido de “flexiprecarios”, como los minijobs, los contratos de cero horas, el trabajo a demanda…, todos ellos con el denominador común de bajos salarios, largas jornadas y baja protección social. En algunos casos se plantea, para luchas contra la discriminación, el uso del CV ciego.
La vulneración o no del principio de gratuidad también es una cuestión a debatir. Tanto las agencias privadas de colocación como el resto de agentes de la intermediación digital tienen prohibido cobrar a los trabajadores pues les resulta de aplicación la misma normativa (arts. 33.4 b) y 34.4 LE y el art. 5 c) RD 1796/2010). Se permite el cobro a los empleadores únicamente en el caso de que se trate de agencias de colocación autónomas que operen de forma electrónica. La mayoría de portales ofrecen servicios similares y todos son prestados de forma gratuita para el candidato, aunque no siempre es o ha sido así. Hubo una época en la que importantes portales de empleo como Infojobs o Infoempleo disponían de servicios de pago destinados a los candidatos[7]. Sirvan como ejemplo dos portales de empleo que aún disponen de determinados servicios de pago para los candidatos. El portal Yobalia distingue entre tres categorías de usuarios: perfil Basic, perfil Premium y perfil Profesional, dependiendo del número de ofertas en las que puedan inscribirse y el posicionamiento del CV dentro del listado de inscritos o la posibilidad de inclusión de videocurriculum[8]. El portal Experteer distingue entre dos categorías de usuarios: usuario Básico y usuario Premium[9]. Con estos datos el usuario que paga por estos servicios obtiene una ventaja a la hora de buscar empleo respecto de otros usuarios que optan por no pagar o por pagar por un perfil de menor coste. Incluso a quien no paga ninguna cuota se le impide la inscripción a determinadas ofertas de empleo. Estas conductas vulneran el principio de gratuidad tanto de la normativa nacional como internacional.
5.Todo a las TICs: de las agencias de empleo al networking. La importancia de un buen “padrino digital”. Para quien no tiene empleo o acaba de perderlo, la red de contactos es aún más importante. Es una de las mejores herramientas para llegar a firmar un contrato, según datos del INE de 2016, que revelan que el 41,6% de los asalariados de entre 16 y 34 años encuentra trabajo a través de familiares, amigos y conocidos. En el mismo sentido el Informe Infoempleo Adecco 2019 apuntala la idea cuando señala que los contactos son el medio que usan las empresas para buscar candidatos en un 49,51% de los casos. ¿Justificamos entonces que hacer networking —anglicismo utilizado para referirse a crear una red de contactos— es necesario para encontrar trabajo? Quizá solo sea una herramienta más pero tener un buen “padrino digital” tiene mas importancia de la que a veces consideramos.
Cuando la publicidad ha calado hasta el punto de que algunas personas cultivan su propia marca personal, con una cuidada campaña de marketing personal, los consejos para causar una buena impresión están a la orden del día, porque ¿qué líder inteligente acepta las conclusiones de los demás sin tener todos los datos?. Por eso, demuestra en redes que estás en el top de tu sector, ah! y no olvides introducir algún palabro inglés que demuestre tu expertise en la materia y, de paso, deje bien claro que tu catálogo de skills no tiene fin. Más cuando el ámbito relacional se desarrolla básicamente desde casa, y una de las mayores dificultades es el acceso. Y como se trata de convertir las dificultades en oportunidad, el aprendizaje telemático a marchas forzadas a que nos ha llevado el virus, se hace casi imprescindible acudir a los contactos de tus contactos, porque uno se fía de quien conoce si, a veces, el único contacto es a través de la pantalla.
Y para finalizar, volviendo al principio de esta entrada, ahora, ante la incertidumbre del inicio del curso y la “sugerencia” de los ministerios de sanidad y educación para bajar la ratio en los colegios a 20 alumnos, las prisas ante la inacción y falta de decisión en los meses precedentes, coincidentes con las vacaciones, algunas Comunidades Autónomas se plantean recurrir al SEPE – algo que nunca han hecho- para encontrar profesores de determinadas especialidades. Entonces, ¿debería ser esto un acicate para impulsar la intermediación virtual de los Servicios Públicos de Empleo?
[1] VALLECILLO GÁMEZ, M.R., (2012) “Las empresas de intermediación en el mercado privado tras la reforma: un nuevo partenariado público-privado”. Laborum
[2] www.ine.es (2017), en FERNÁNDEZ GARCÍA, A, GUERRERO VIZUETE, E., “¿Pagar por buscar empleo: la gratuidad del servicio en la intermediación digital”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, n. 1/2020
[3] Goñi Sein, J.L. (2017) “Nuevas tecnologías digitales, poderes empresariales y derechos de los trabajadores: análisis desde la perspectiva del Reglamento Europeo de Protección de Datos de 2016”. Revista de Derecho Social, núm. 78
[4] STS de 21-9-2015 (RJ 2015\4353)
[5] OCDE (2015). “El mundo de los servicios públicos de empleo. Desafíos, capacidades y perspectivas para los servicios públicos de empleo en el nuevo mercado laboral”, publicaciones del BID, AMSPE y OCDE, p. 140.
[6] FERNÁNDEZ GARCÍA, A, GUERRERO VIZUETE, E., “¿Pagar por buscar empleo:…” op.cit
[7] Por ejemplo, test de inglés y psicotécnicos que complementaban el currículum (10 euros por test), servicios de información adicional a través de mensajes SMS sobre la oferta de Infojobs a la que un usuario se acababa de inscribir. Por su parte, Infoempleo posicionaba entre los 20 primeros puestos de una oferta al candidato que enviaba un SMS de pago y le permitía la creación de una web personal.
[8] El primero permite al candidato inscribirse en 15 ofertas al mes, colgar una foto de perfil y recibir notificaciones diarias de ofertas de empleo. El segundo aumenta el número de fotografías hasta cinco y permite una inscripción ilimitada en ofertas de empleo que, además, le llegan al usuario en tiempo real para que sea el primero en poder inscribirse. Pero lo más importante es que su currículum estará entre los primeros en el listado de inscritos a una oferta y destacará para llamar la atención de las empresas. Finalmente, el perfil Profesional ofrece las mismas ventajas que el perfil Premium y añade hasta 10 fotografías en el portafolio profesional, permitiendo también incorporar un vídeocurrículum. Además, la candidatura de estos usuarios se posicionará por delante de las de los perfiles Premium.
[9] El primero solo puede acceder a una de cada cinco ofertas publicadas ya que la mayoría tendrá oculto tanto el nombre de la empresa como el enlace para inscribirse. Además, la respuesta a las solicitudes de contacto de las empresas está limitada. Respecto al segundo, permite el acceso a todas las ofertas de empleo y la respuesta directa y rápida a las solicitudes de contacto de las empresas, lo que aumenta las posibilidades de ser contactado. Tiene un coste de 14,90 euros al mes