Cristóbal Molina Navarrete.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén.
“Más ya que entre los mortales decir mentiras resulta convincente, es preciso considerar también lo contrario: Que una gran cantidad de verdades resultan difíciles de creer para los mortales”
Aristóteles. Los lugares comunes en general de los entimemas. En la Retórica. p. 146
1 ¿Ruido mediático o nueces jurídico-sociales? Con un sentimiento de albricias, acaba de publicarse -tardíamente- la esperada “ley” de derechos laborales de las personas que prestan trabajo al servicio de las plataformas de reparto en línea (online), la conocida de forma coloquial “ley de riders”. Concretamente, se trata del Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, que modifica el Estatuto de los Trabajadores (ET), “para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales”. Lo más destacable, y reseñado, de esta norma con valor de ley -que no entrará en vigor hasta el 12 de agosto-, es su origen en un acuerdo de diálogo social (10 de marzo de 2021), lo que habría permitido, nos cuenta el (desmesurado) preámbulo, “que nuestro país avance de forma pionera en esta materia y lo haga de la mano de un diagnóstico y una solución compartida por los interlocutores sociales más representativos cuyas aportaciones han resultado decisivas”. Estamos, pues, ante una típica “norma laboral de autoridad gubernativa socialmente negociada” y acordada.
Por lo general, si bien, no de forma unánime, esta “ley” laboral, ha sido acogida con gran alabanza, también en el ámbito jurídico-social. Si bien todos los análisis son conscientes de sus numerosas limitaciones, tanto en el plano de la técnica jurídica como en el de los contenidos reguladores, prefieren resaltar su valor de norma negociada y la buena dirección que seguiría el camino de modernidad garantista que buscaría. Cierto, nadie llega a la exageración, que ruborizaría a cualquiera, de la ministra de trabajo: “… esta Ley va a cambiar el signo de los tiempos”. Si es difícil que una buena ley cambie el mundo (ni siquiera la -también muy cacareada- “Ley de transición energética y cambio climático”), una técnicamente defectuosa tiene más arduo cumplir con tan noble misión.
Situados en un escenario de valoración más racional (científico-social), a mi juicio, la doble innovación reguladora que la mayoría dice incluye la ley, la “presunción plena (o fuerte) de laboralidad” del trabajo en plataformas online de reparto (no llama a otras) y el “derecho colectivo a la transparencia algorítmica”, resultan más pretendidas que reales. A mi juicio, ni esta “ley” tiene, al respecto, un valor realmente constitutivo, sino puramente declarativo (fin clarificador para reducir algunas actuales incertidumbres), ni, lo que es más preocupante, avanza más de lo que ya existe en la legislación laboral precedente, en la interpretación jurisprudencial existente (la gran transcendencia de la gestión algorítmica presupone al menos un derecho de consulta, no solo de información pasiva), y ahora impulsa la negociación colectiva más innovadora (ej. convenio colectivo del sector bancario). Trataré de razonarlo brevemente.
2 Son todas las que están, pero no están todas los que son (o deberían serlo): ¿ni “Uber” ni las plataformas basadas en la web (“crowdworkers”) se verán concernidos? En principio -luego veremos que no es así-, lo más relevante de la reforma, por ser su objeto, se ubica en una zona extravagante del ET: nueva disposición adicional 23ª.
No emplearé mucho tiempo y espacio -aquí y ahora- criticando la pésima técnica legislativa con que nos vuelve a regalar este Gobierno. Pero algo sí cabe decir. Dejando de lado el abuso de la fórmula del “decreto-ley”, que en este caso no está justificada, por más que se empeñe el preámbulo (es su misión, aunque no con tanta profusión de papel), pues se trata de una cuestión estructural de las relaciones de trabajo de nuestro tiempo y cuenta con una doctrina unificada del Tribunal Supremo (STS, 4ª, 805/2020, 25 de septiembre), no hallo razón para que una regla ordenada en los arts. 1 y 8.1 ET se lleve a una disposición adicional. La norma incurre en un vicio de desubicación (más que de deslocalización, porque está en el ET) normativa de la regla especial que querría introducir, jugando un tanto “al despiste”.
Pero lo relevante está en su contenido, cierto, no nos paremos en las formas -si bien en Derecho son importantes, también-. Reza así:
«Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley [artículo 1] la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 ET [1]»
Una lectura atenta, desapasionada o prejuiciosa, de la letra no aclara lo que se dice quiere decir. Expresamente remite al art. 8.1 y exige que la plataforma ejerza facultades de dirección y organización ex art. 1 ET. Entonces ¿qué aporta realmente esta regla, si lo que dice es que serán personas con relación laboral las que presten servicios en el ámbito de dirección y control algorítmico? ¿No es redundante, más bien una tautología? Como el cuento “el traje nuevo del emperador” (H.C. Andersen, 1837 ¿no vendría desnuda esta presunción, dotándola de atributos que no tiene en la letra de la ley por más que, de nuevo, la voluntad legal lo quiera -o no, porque responde a un acuerdo transaccional entre partes que tienen una visión diferente, incluso opuesta-?
Como era de esperar, ya hay discrepancias doctrinales, pues si para unos, cierto sin más argumento que su origen pactado, sería una “presunción fuerte” (concepto que no tiene contenido científico usual, pues la distinción está entre presunciones iuris et de iure, y las presunciones iuris tantum, sin que la norma legal aclare si acude a una u otra, siendo la remisión al art. 8.1 ET confirmadora de que sería iuris tantum), para otros, a mi juicio, con mayor y mejor razonamiento jurídico, no cabe extraer consecuencias, menos ciertas, de este redactado para garantizar que se trata de una presunción iuris et de iure de laboralidad, aunque tampoco quepa descartarlo. Más incertidumbre que claridad, pues, traicionando su misión, con lo que confunde más que innova.
No obstante, sí creo que hay un aspecto realmente novedoso en este redactado legal, que puede dar más juego del inicialmente previsto. Me refiero a la referencia que se hace, expresa, al ejercicio indirecto o implícito del poder de gestión algorítmica, en la medida que viene a reconocer la figura del “empleador algorítmico indirecto”, sin duda una relevante novedad si bien explicada. En este sentido, y si bien no es el momento de desarrollar esta cuestión, creo que puede ser un buen escudo frente a las alternativas que parece ahora están diseñando las plataformas de reparto basadas en la ubicación, a fin de reducir el ámbito aplicativo de la ley, como son las formas de gestión indirecta, a través de la contratación ex art. 42 ET con cooperativas de personas repartidoras, es decir, formas de autoempleo colectivo o asociado.
En unos casos se han creado para ser competencia de las grandes plataformas (ej. Mensakas, en Barcelona, La Pájara, en Madrid), en otros, constituirían una vía alternativa de organización de estas, para seguir dominando el mercado con costes menores que ser empleadoras directas. Una alternativa que ya ha hallado, por otro lado, la oposición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), que la considera una cesión ilegal de personas trabajadoras ex art. 43 ET. De ahí que haya sancionado a Cabify con 431.275€, al utilizar dos empresas subcontratistas y una ETT.
Precisamente, esta última referencia nos pone en el camino de otra importante reducción del ámbito aplicativo de la “nueva ley”, que generará muchos problemas en el orden aplicativo, sin duda. Me refiero a la delimitación que hace solo a las plataformas de reparto o distribución. Dejaría, pues, extramuros de lo que quiera sea esta regla legal de “presunción especial” tanto a las demás plataformas basadas en la ubicación, como las relativas al transporte de personas viajeras, pese a iniciarse con ella la nueva era de economía digital bajo demanda (Gig Economy), y sobre las que ya ha recaído doctrina jurisprudencial de laboralidad, si bien en otros países, no en España, cuanto las basadas en la web (“crowdworkers”). Por lo tanto, para ellas, seguirá siendo de aplicación de una forma estricta lo previsto en los arts. 1 y 8.1 ET, lo que, en última instancia, y dado el ya referido poco claro contenido innovador de la DA 23ª ET, tampoco significaría mucho en la práctica, salvo que siguen siendo “invisibilizadas” por una ley que, en cambio, se dice querer marcar un nuevo tiempo de modernidad garantista.
3 ¿La garantía de transparencia algorítmica colectiva, esencial para prevenir la gestión analítica discriminatoria del trabajo, puede reducirse a un mero derecho de información pasiva? En cambio, debe valorarse muy positivamente quela segunda regla -pretendidamente- innovadora sí tenga un ámbito de aplicación generalizado, que no se agota en las plataformas online de reparto, como es el deber-derecho de transparencia algorítmica, pues afectará a todas las empresas que utilicen algoritmos en su gestión de las relaciones de trabajo, hoy un volumen considerable y en aumento. De nuevo suscita perplejidad la técnica legislativa elegida, porque la cuestión realmente instrumental, y que no centra el objeto de la norma (que dice dirigida a garantizar los derechos laborales en las plataformas de reparto), se convierte en la única incluida en el -raquítico- cuerpo normativo de la llamada “ley de riders”. En su virtud, el artículo único de esta incluye una nueva letra d) en el artículo 64.4 ETT, con la siguiente redacción:
«d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.»
Buena prueba de lo escasamente novedoso de la que iba a ser regla central, la presunción de laboralidad, ya vemos que más conflictiva que clarificadora, es que todos los análisis de esta norma se centran ya en la garantía de transparencia colectiva de la gestión algorítmica de las relaciones de trabajo. Cualquier especialista en relaciones laborales sabe que el derecho de información (pasiva) que diseña esta nueva ley tiene ya previsión razonable -y por lo que diré más garantista- en diversos apartados del art. 64 ET, muy especialmente en el apartado 5. En él, de un lado, se contempla el derecho no solo a ser informada la representación unitaria, sino también a ser consultada, sobre todas las decisiones de la empresa que afecten a la organización del trabajo y a su reflejo en los contratos si su implantación puede tener efectos de cambio relevantes. De otro, se contempla el derecho a emitir informe (información activa o de audiencia), con carácter previo a la ejecución empresarial de:
“f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo”.
La doctrina jurisprudencial que interpreta este precepto es inequívoca y así se ha establecido recientemente en relación con un sistema de gestión algorítmica del trabajo que, por no ser sometido a información-consulta efectiva previa, es anulado. Así sucedió con la STS, 4ª, 163/2021, 8 de febrero (Telepizza). En cambio, la nueva ley se limita a reconocer un derecho de información pasiva, lo que reduce de forma notable el alcance del mismo respecto de la regulación vigente y, en consecuencia, se abre a otro grupo de problemas interpretativos, a fin de descifrar si se trata solo de información pasiva o hay que hacer una relectura sistemática y entender que implica información activa, al menos audiencia e incluso consulta previa, no solo a posteriori. Por lo tanto, cuando se dice que esta regla tiene el valor de anticiparse a la conflictividad futura, evitándola, creo que no formula un juicio ajustado a la realidad. Por supuesto, al margen de la cuestión, que a mí no me parece la más relevante (se resuelve con el deber de confidencialidad ex art. 65 ET), sobre la delimitación con el derecho al secreto empresarial algorítmico.
4 No, esta reforma no una meta, sino la salida para una regulación realmente eficaz y coherente de las relaciones de trabajo en la economía de plataformas online. No podemos -ni debemos- hacer más larga esta entrada, tiempo habrá de profundizar más en tan significativas cuestiones, pues, pese a las críticas, es manifiesto el interés y la relevancia de esta regulación, al margen de la fortuna -o infortunio- de la norma. Solo expresar, finalmente, algo que ya evidenciamos en otro momento en este Blog, respecto de la regulación del tiempo de trabajo efectivo en el seno de las plataformas online de ubicación, de todas ellas, no sólo de la de distribución, y que sí resulta común para las personas que ya han analizado -y seguro las muchas más que lo hará de futuro- esta ley.
No, no supone ningún punto de llegada, no es el final de ningún camino, por lo tanto, no es, en sí misma, un factor de transformación de la precaria condición de trabajo de estos colectivos (que son muchos más de los que son en la ley). Estamos ante una ley de mínimos, de un lado, y de una extremada ambigüedad, por su ambivalencia, ante la dificultad hallada en el diálogo social, primándose el acuerdo a su eficacia. Por lo tanto, estamos más bien ante un punto de partida, su laboralidad, tampoco demasiado novedoso, por lo comentado más arriba. Y, en consecuencia, el trabajo de las diversas fuentes de regulación laboral -también de la de doctrina científica- no ha hecho sino comenzar.
Cierto, para avanzar en él, siempre es
importante contar con una ley-marco que señale el buen camino, pero esa
cualidad de coherencia y eficacia no es un atributo de toda ley “especial”,
sino de las de calidad, técnica y de fondo. ¿Qué decir de esta? Cada cual que
valore, mi pretensión aquí es ofrecer razones para hacerlo con mejor, al menos
con más, conocimiento de causa
[1] deja intacta la presunción de trabajo autónomo de las personas transportistas, en su día muy polémica.