Joaquín Álvarez Palmero.
Doctorando en Derecho.
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén.
1.La videovigilancia como instrumento de control empresarial se está convirtiendo en uno de los protagonistas de los conflictos laborales más habituales entre los relativos a las tecnologías. Los órganos judiciales pertenecientes a la jurisdicción social, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional vienen resolviendo las controversias generadas por estas tecnologías desde hace años en un vaivén doctrinal consecuencia, no solo de la evolución de la legislación nacional y europea, sino también el recorrido experimentado desde el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) hasta el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE) cuyo contenido esencial incluye el deber de información a los trabajadores a fin de garantizar eficazmente el derecho a la autodeterminación informativa inherente a la protección de datos. A lo anterior, debemos añadir los pronunciamientos judiciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que, igualmente, ha venido modificando su jurisprudencia a lo largo de los últimos años, y en concreto en STEDH (Gran Sala) de 17 de octubre de 2019 (números 1874/13 y 8567/13) (asunto López Ribalda II) sobre videovigilancia laboral utilizando cámaras ocultas, considerando habilitante esta forma de control empresarial cuando se encuentran en grave riesgo sus intereses económicos y se produce la “sospecha razonable” sobre graves irregularidades cometidas por uno o varios trabajadores concluyendo que no concurre violación del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales adapta nuestro ordenamiento jurídico al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En el ámbito laboral, la LO 3/2018 incorpora en su Título X “La garantía de los derechos digitales” los artículos 87 a 91 que albergan cinco derechos digitales dirigidos a los trabajadores y empleados públicos que ofrecen mayor seguridad jurídica y transparencia respecto de la legislación anterior.
Pues bien, el ultimo pronunciamiento del Tribunal Constitucional resuelve un recurso de amparo interpuesto por una empresa frente a la Sentencia dictada por el TSJPV 1211/2020, de 6 de Octubre, que estima improcedente el despido del trabajador al considerar que la prueba aportada por la empresa fue obtenida ilícitamente ya que “la utilización de imágenes para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores exige una información previa, expresa, clara y concisa”, y en este caso no se había producido. La empresa acude en amparo constitucional, y se resuelve el conflicto mediante la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2022, de 29 de septiembre de 2022, continuando con la doctrina ya establecida en la STC 39/2016 que consideró cumplido dicho deber de información previa frente a los trabajadores por la sola información contenida en el distintivo que recoge la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de datos. Cuenta la STC 119/2022 con cinco votos particulares a los que, ya adelanto, me adhiero plenamente al considerar que la jurisprudencia constitucional consolidada en esta materia supone una vuelta atrás en la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores.
2.El debate constitucional se centra en el deber empresarial de información previa a los trabajadores o sus representantes previsto en el artículo 89.1 de la LOPD, que forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, y considera que el incumplimiento de este deber no comporta por sí mismo una vulneración del derecho de protección de datos, previa superación del principio de proporcionalidad exigido por la doctrina constitucional para toda medida restrictiva de derechos fundamentales, por ser una medida idónea, necesaria, ponderada y equilibrada. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional se consolida tras el giro doctrinal operado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo, que viene a rectificar su propia Sentencia 29/2013, de 11 de febrero.
La significativa evolución de la doctrina constitucional comienza con la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que distingue claramente el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos personales al considerar que “el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado”, de manera que ese poder del afectado sobre sus propios datos personales no sirve de nada si no conoce “qué datos son los que se poseen por terceros, quienes los poseen, y con qué fin”. La Sentencia confirma que el derecho a la protección de datos de carácter personal es mas amplio que el derecho a la intimidad, ya que el primero extiende su garantía a este último y, además, a la vida privada, la dignidad personal y el derecho al honor.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero, es la primera que se pronuncia sobre la grabación de imágenes y el derecho a la protección de datos de carácter personal, reiterando su doctrina sobre la necesidad de informar a los trabajadores de la instalación de cámaras de vigilancia con el objeto de controlar la actividad laboral, “… esto es, una información previa y expresa, precisa clara e inequívoca a los trabajadores…”, aunque matiza que dicha obligación no puede tener carácter absoluto ya que pueden establecerse limites constitucionalmente admisibles pero necesariamente previstos por una habilitación legal, respondiendo en este caso a la exigencia de la Constitución Española que requiere una ley para fijar los limites a un derecho fundamental, rechazando dichos limites cuando lo dispone un órgano administrativo y afirmando que “No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE.”
Sin embargo, fue la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo, que cambia sustancialmente la jurisprudencia del Alto Tribunal en esta materia al considerar que el incumplimiento empresarial del deber de información no comporta por sí mismo la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE), acudiendo al principio de proporcionalidad para averiguar si se ha producido o no la vulneración. El Tribunal minimiza el deber de información de la libertad de autodeterminación informativa que deriva del derecho a la protección de datos, considerando que dicho deber ha sido cumplido por la colocación del distintivo informativo descrito en la Instrucción Agencia Española de Protección de Datos 1/2006, de 8 de noviembre. De esta forma, el Tribunal Constitucional sustituye la superación del test de proporcionalidad como elemento determinante en cada caso, frente al criterio seguido en la Sentencia anterior que estima que el derecho de información previo no puede ser desconocido bajo ningún supuesto. Cuenta esta Sentencia con dos votos particulares muy críticos con su contenido al afirmar que “el proceso de cambio doctrinal se ha llevado a cabo sin aportar la obligada argumentación jurídico-constitucional sobre las razones que conducen a abandonar una jurisprudencia cuyo objetivo, primero y esencial, fue el fijar los límites del contenido esencial del derecho fundamental que el art. 18.4 CE confiere a los trabajadores.” Abunda el voto particular del Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré al señalar la “concepción” construida en la sentencia sobre el control empresarial previsto en el art. 20.3 ET como fuente constitucional al establecer una conexión con los arts. 33 y 38 CE y convirtiendo el conflicto en una colisión con los derechos fundamentales de los trabajadores, añadiendo que “la Sentencia de mi disenso sortea y da de lado el juicio propio del contenido esencial de los derechos fundamentales, desembocando en una lógica de ponderación y proporcionalidad.”
Por último, la STC 119/2022, de 29 de septiembre, que consolida la jurisprudencia dictada en la sentencia anteriormente comentada y confirma su doctrina sobre la videovigilancia empresarial sin información previa a los trabajadores justificándolo en base a la colocación del correspondiente distintito acreditativo de la existencia de videocámaras y en la excepción prevista en el art. 89.1 de la LOPD. Razona el Tribunal que no tendría sentido la instalación de videocámaras para la detección de conductas ilícitas por parte de terceros y, sin embargo, no pudieran utilizarse para la verificación y sanción de conductas ilícitas llevadas a cabo en la propia empresa “Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo.”
3.En conclusión, el contenido y la redacción dada al art. 89.1 LOPD ha llevado a la necesidad de interpretación sobre las condiciones en que debe prestarse la obligación empresarial de información previa a los trabajadores “poniendo en un mismo nivel valorativo la regla general y la excepción”, toda vez que dicho deber general solo tiene una excepción “la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos”, pudiendo producirse por el empleador conductas no deseadas omitiendo su obligación de información e invocando la excepción prevista cuando compruebe la comisión de un acto ilícito lo que convierte a la información previa de los trabajadores en un deber ineficaz y fácilmente ignorado por el empleador, que no comunica a los trabajadores cuando puede examinar las grabaciones, durante cuánto tiempo, con que objeto y especialmente si pueden ser utilizadas para fines disciplinarios, pudiendo producirse “un efecto perverso, al debilitar los efectos del incumplimiento empresarial del deber general de información y, por consiguiente, los incentivos para cumplir con él.” Lleva razón el Tribunal cuando expone que la existencia de videocámaras en lugar publico y visible (acompañado del distintivo correspondiente) se alza como suficiente información para todos en general, pero la naturaleza de la relación de clientes y trabajadores con la empresa no está en el mismo plano, pero también es cierto que el incumplimiento del empleador cuando utiliza la videovigilancia con fines disciplinarios debería tener la correspondiente consecuencia, de forma que ante tal circunstancia la prueba obtenida mediante la grabación no debe ser válida en juicio. A la vista del debate suscitado, parece que una mayor concreción y la revisión del contenido del art. 89.1 por parte del legislador se hace necesario ya que los derechos fundamentales de los trabajadores requieren de una especial protección en su ejercicio.