Antonio Álvarez Montero.
CEU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén.
1.La LOPDGDD sigue la pauta: ¿norma a completar?
La extendida implantación de la tecnología digital en la organización del trabajo y de la producción ha propiciado, entre otros efectos, una expansiva y dilatada capacidad de control de empresario concretada en diversas técnicas, algunas novedosas y otras, no tanto. Entre ellas, el uso de datos biométricos, geolocalización, video, audio, uso de dispositivos digitales, identificación por radio frecuencia o, en fin, dispositivos insertos en vestuario. Técnicas que, en conjunto, por su generalización y normalización, pueden producir un estado de panóptico digital. Esto es una situación de “ver sin cesar” un “estado consciente y permanente de visibilidad que garantiza el funcionamiento automático del poder”[1] y que puede minar derechos fundamentales en el ámbito laboral.
Ante tales riesgos surge la ineludible necesidad y oportunidad de afrontar los peligros que ello conlleva y la tutela de los derechos a través de la introducción de mecanismos legales de corrección. A ello viene una legislación diversa, y ya extensa, que tiene como técnica normativa común la necesidad de complementar o suplementar sus contenidos con constantes llamadas a la normativa convencional.
Entre ellas, el RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. En el ámbito europeo, el Acuerdo Marco Europeo sobre la Digitalización del Trabajo. Textos que constituyen un avance importante en la regulación de la tecnología digital en el ámbito laboral.
En la LOPDPGDD se hace menos evidente la llamada a la negociación colectiva para completar” su normativa, pero después de declarar en su exposición de motivos que el Título X, se “acomete la tarea de reconocer y garantizar un elenco de derechos digitales”, en los arts. 87 y ss. ocupan un lugar relevante la protección de derechos digitales en el ámbito laboral[2]. De la lectura crítica de su contendido se puede apreciar el requerimiento implícito en todo el texto legal. Concretamente, dice reiteradamente que los representantes podrán ser informados “en su caso”. Incluso les atribuye una participación intensa, también de forma indeterminada, en la regulación de las modalidades de ejercicio de la desconexión que se “sujetarán a lo establecido en la negociación”. Igualmente, en el art. 91, la negociación colectiva está llamada a ejercer su protagonismo en el establecimiento de mecanismos de garantía adicionales de los derechos y del tratamiento de datos personales.
Ahora bien, la cuestión es cómo se puede hacer que las remisiones legales lleguen realmente a los convenios en momentos de debilidad de la negociación y dificultad para imponerse.
Y encontramos resistencias pasivas o estructurales que tiene que ver con las propias prioridades de los representantes, con intereses económicos inmediatos, o se percibe la materia digital como asunto no relevante ni prioritario. Incluso algún autor se ha preguntado, en relación a la carga que pesa sobre la negociación colectiva en esta y en otras materias, “si no la estaremos forzando, exigiéndole una respuesta más allá de sus límites” [3].
A veces también encontramos lo que se podría llamar resistencias activas o beligerantes contra la digitalización bien por miedo a sus consecuencias negativas inmediatas o bien como defensa frente a lo desconocido. Son anecdóticas, pero reflejan la resistencia a los cambios. Así el supuesto de la comunicación de la empresa dedicada al negocio editorial informando a los trabajadores de la decisión de que a “partir del mes de mayo iba a dejar de entregar las publicaciones impresas a los trabajadores, posibilitando el acceso a algunas de dichas publicaciones, pero en formato digital”. Pese a la declarada ventaja económica para la empresa, eficiencia y mejora de la accesibilidad desde cualquier dispositivo y lugar a sus contenidos, rapidez, ventaja medioambiental, etc., la representación de los trabajadores se niega al cambio y demanda a la empresa. Es verdad que podía considerarse salario en especie, pero también la suscripción digital tiene un valor económico. Con independencia de otras cuestiones debatidas, como la utilización de la vía unilateral para la reforma, la posible consideración de la decisión como modificación sustancial de las condiciones de trabajo y hacerse por los trámites oportunos, lo destacable es la resistencia que muestran los representantes a la digitalización incluso en materias que poden resultar ventajosa y de mayor eficacia.
2. Elementos innovadores en convenios de grandes empresas y sectores “apropiados” para la implantación de tecnologías digitales.
En general la negociación colectiva mantiene la pauta de un deficiente traslado a los convenios de cualquier ámbito para integrar los contenidos legales en materias de remisión creciente como el teletrabajo, el comercio electrónico o los derechos digitales.
Pese a ello sí encontramos varias experiencias recientes que nos permiten afirmar que es un objetivo factible y no quimérico de una forma más proactiva de afrontar los contenidos digitales en la negociación colectiva y que han sido objeto de entrada reciente en este Blog y que pueden catalogarse como ejemplo de esta vía (ejemplar) de progreso hacia un futuro digitalizado con mayor participación colectiva en las normas que lo implementen y refuercen los derechos digitales.
Así, más próximo a la materia que nos ocupa, el Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro dedica un extenso art. 15 a la materia bajo el epígrafe de “Derechos Digitales”.
Pero es en el CC al XXIV Convenio Colectivo de Banca (2019-2023), firmado en enero de 2021 (BOE 30/03/2021) donde en su art. 80 de su convenio (2019-2023), incluye una amplia regulación o desarrollo de los contenidos legales en materia de derechos digitales. Pero es en el art. 80.5 donde, bajo el epígrafe “Derecho ante la inteligencia artificial” dedica un amplio y novedoso texto al uso de la inteligencia artificial en la toma de decisiones. Así, después de declarar las indudables ventajas que aporta la gestión algoritmia, su aplicación a las personas se ha de hacer de forma cuidadosa, reconociendo el derecho a que las decisiones no adopten exclusivamente en base a variables automatizadas, obligando a la empresa a informar a los representantes en aspectos mínimos esenciales.
3. Un brote prometedor en el páramo de pequeñas empresas y sectores tradicionales.
De la mayoría de los convenios colectivos vigentes en la actualidad que de alguna manera regulan la implantación de tecnologías digitales sólo tres convenios dedican un relativo espacio a la regulación de la materia: El XXIV Convenio Colectivo de Banca (2019-2023), el Convenio Colectivo de las cajas y entidades financieras de ahorro y de ahorro y el CC de la Industria del Calzado. Los demás lo hacen de una forma puntual y parcial: remiten directamente a la Ley, repiten su contenido, sólo mencionan como falta, se limitan a atribuir derecho de emisión de informe a los representantes, para limitar los poderes del empresario, que se debe implantar “conforme a derecho”, respetando la dignidad de los trabajadores, que los sistemas de control sean proporcionales a su finalidad o, en fin, estableciendo algún tipo de la información previa a los representantes.
Antes estos resultados, se tiene la convicción de que los contenidos de los convenios en materia de digitalización no van mucho más allá de un mero maquillaje para autocomplacerse y complacer a los destinatarios del convenio de estar al día en las exigencias legales con contenidos relativamente novedosos, fuera de los clásicos de jornada, salario y promoción, pero que se quedan en mera apariencia de “modernidad” del convenio, como ocurre en la regulación del teletrabajo, de responsabilidad social de la empresa, etc. Que en general no añaden derecho alguno ni mejoran los aspectos garantistas ni suplementan o complementan contenidos legales. Puro “marketing de convenio”[4], similar a algunas medidas de responsabilidad social corporativa que, a menudo, no añaden ningún derecho.
Por el contrario, el CC del Comercio Vario de Madrid dedica todo un Capítulo 13 a la “Organización del trabajo y nuevas tecnologías” y un total de 13 artículos a la materia.
De ahí que el mero contenido cuantitativa y comparativamente muy extenso del convenio que aquí tratamos, adquiera enorme relevancia. Por el contenido en sí mismo y por la imagen y mensaje que envía a otros negociadores, empresas y trabajadores: la conocida brecha digital de la PYMES se puede y se debe superar en el futuro inmediato también ocupándose de la tutela de los derechos digitales de los trabajadores en organizaciones productivas de tamaño medio y pequeño que representan a cerca del 80% del empleo[5].
Importante es también destacar la mejora y más intensa intervención de los representantes en la fijación de los criterios de utilización de los dispositivos digitales. El Convenio supera la difusa y deficiente remisión a la “participación” del art. 87 de la Ley y explicita que esos criterios “serán negociados” (art. 88 del Convenio). Y que en la elaboración de los criterios de acceso al contenido de los mismos se hará “con la participación de la representación” mientras en la Ley no se le llama a participación alguna.
Igualmente se refuerza la intervención de los representantes en cuanto a la articulación de “derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión” de los dispositivos de geolocalización que en el convenio “se negociará” (art. 85) mientras en la Ley los empleadores “deberán informarles” (art. 90).
Otra cuestión que llama la atención en este convenio se refiere a la amplitud del tratamiento que se hace del Derecho a la desconexión frente al contenido legal y al muy escueto, aunque frecuente tratamiento en otros convenios colectivos. Pero la extensión no puede ocultar la escasa aportación de fondo y una técnica normativa muy mejorable.
Así reúne en el art. 89 los contenidos que en otros convenios son puntuales. A veces con el mismo sesgo o con deficiente contribución a la mejora del contenido legal. Así, deja para el futuro y posterga la concreción de los “criterios para el ejercicio del derecho” en términos ambiguos sin fijar un protocolo o una comisión ad hoc que los “desarrollarán”.
En este sentido realiza una entradilla o una especie de exposición de motivos del derecho basada en los peligros de la “conectividad permanente” por lo que instan a hacer un “uso razonable”, adecuado para evitar de los riesgos como la adicción o la “fatiga informática”. También incluye una frase común encontrada en otros convenios: “las partes firmantes de este Convenio coinciden en la necesidad de impulsar el derecho”. Igualmente enumera los derechos a proteger en tres párrafos diferentes: la salud (prevención de riesgos), la intimidad, el descanso y la conciliación.
Asimismo, relaciona algunas de las ocasiones o instrumentos más frecuentes de desconexión como e-mails, mensajes o reuniones fijando el derecho a no contestar a los mismos. También en dos párrafos del texto, dejando fuera otras posibles formas de mantener contacto. Hubiera sido más acertado y completo eliminar las conexiones con cualquier tecnología durante el tiempo de no trabajo.
Pero la quiebra mayor del derecho está en el abuso de los supuestos de lo que se ha llamado “obligación de reconexión digital”[6] fuera de jornada que vienen a vaciar o a anular total o parcialmente el derecho. En dos ocasiones repite la frase “salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales” dejando un “portón” de entrada a la reconexión por la dificultad del trabajador para determinar cuando estamos en esa circunstancia, máxime cuando se trate de una llamada que por definición no se sabe su naturaleza y urgencia hasta que no se hable. Se debería declarar la nulidad de estas cláusulas o, en todo caso, considerar ese tiempo como tiempo de trabajo extraordinario.
Por último, en cuanto a la formación, aunque la Ley establece que las acciones formativas y de sensibilización se establecerán previa audiencia, el convenio dice que “la empresa determinará” las acciones formativas en una redacción poco depurada cuando en el penúltimo párrafo se establece que “la información, formación y sensibilización” deberá transmitirse de forma “clara y precisa” pero que habrá formación para asegurar el “el correcto conocimiento”.
Hubiera sido deseable que como en el desarrollo del derecho de desconexión se fijaran procedimientos de consulta, participación y negociación. O elaborar y difundir una guía de buenas prácticas, comisión ad hoc, garantía de aplicación efectiva del mismo con vigilancia colectiva y que el ejercicio por los trabajadores será neutro en el desarrollo profesional de las personas trabajadoras.
En cuanto al derecho de información, el Convenio corrige una muy pobre atribución de competencias a la representación de los trabajadores. A saber, del deber de informar de las decisiones unilaterales del empresario en esta materia son acreedores expresamente solo los trabajadores (arts. 87 pfo. final; 89.1 y 90.2 de la LOPDGDD). Una manifestación más de lo que podrían llamarse “prácticas de individualización de las relaciones de trabajo”, la individualización de las de las relaciones de trabajo digital, en detrimento de los derechos colectivos, convirtiendo la regulación de esta materia en “ariete erosivo del interés colectivo” [7].
El papel de los representantes no puede quedarse en un difuso y confuso derecho a ser informados “en su caso”. Reducción de la intervención que no llega a tener el alcance de un mero derecho a información pasiva. Sólo constituye una simple a una expectativa de que el empresario pueda considerar oportuno transmitir la información a posteriori y en paralelo a lo recibida por los trabajadores. Parece más bien un recurso o una potestad del empresario para atenuar los efectos de los cambios digitales introducidos unilateralmente, informando si lo cree oportuno. El conocimiento de los datos debe ser previo y útil como instrumento de transparencia y como paso previo a una eventual intervención con formato de consulta o negociación.
Pues bien, aun con déficit en cuanto a las garantías para su efectivo aseguramiento, el Convenio supera la reducción de una intervención colectiva a tener derecho “en su caso” a la información, con una redacción en art. 86 párr. final que atribuye un derecho a la información previa “a la instalación de cualquier dispositivo, que además de seguir siendo “expresa, clara y precisa” ahora es también concreta explicitando elementos de su contenido con justificación de las causas que concurren para su implantación. Además de evidenciar su utilidad inmediata: el “conocimiento claro e inequívoco de los trabajadores”. Derecho de información previa que se impulsa y generaliza de forma cualitativa y cuantitativa respecto de los contenidos legales a “todas las propuestas de transformación digital o tecnológica” que pudieran tener efectos sobre el empleo y los métodos o formas de trabajo” (Art. 90 C Colectivo).
Por último, el art. 91 del Convenio que actúa como cláusula de cierre, refuerza los derechos colectivos e individuales contemplados en el Capítulo. Así, “cualquier medida” relacionada con el uso de dispositivos y de datos deberá ser comunicada previamente a los representantes.
En cuanto a los trabajadores deberán ser informados de sus derechos en relación la protección de datos, el uso de dispositivos y de los datos obtenidos. Respecto de ellos tendrán derecho de “acceso, rectificación, limitación os supresión de datos”. Y, en cuanto tenga relación con la salud, se establece un derecho a consultar “con la debida antelación” cualquier decisión de planificación, organización e introducción de nuevas tecnologías que podría incluir, aunque no se diga expresamente, la introducción de variables automatizadas en la toma de decisiones.
4. Reflexión final
En un contexto convencional pobre en su aportación a la garantía de los derechos digitales puesto de relieve por la doctrina, nuestro propósito ha consistido en llamar la atención sobre la apuesta de los negociadores en el Convenio Colectivo del Comercio Vario por un contenido cuantitativamente amplio y con elementos cualitativamente relevantes que asumen en gran medida el mandato implícito de acudir a la negociación y expreso en el art. 91 de la Ley de “establecer garantías adicionales”.
De una lectura de conjunto del Convenio se aprecia una amplia regulación y desarrollo de los derechos digitales contenidos en la Ley OPDGDD. Valoramos, no solo su perfil innovador y de mayor contenido garantista generalizado en el tratamiento que da a la materia, sino la extraordinaria singularidad de la autorregulación normativa con elementos que van más allá de la mera remisión, reproducción o reformulación vacía de contenidos comparado con la pauta de la generalidad de la inmensa mayoría de los convenios. En su regulación se aprecian avances en la intervención colectiva y participación en determinados derechos de información previa y de negociación en la implantación de dispositivos digitales. Incluso, como ocurre con los arts. 90 y 91, abre la intervención colectiva a todas las “propuestas de transformación digital o tecnológica”.
Más aún, en las “disposiciones comunes” a todo el Capítulo 13, lleva a cabo una verdadera extensión intervención representantes y trabajadores en la aplicación de instrumentos o medida organizativa vinculada a las tecnologías digitales.
Ahora bien, no podemos afirmar que con este sólo convenio estemos asistiendo a un cambio de tendencia y renovación de contenidos de los convenios. Sí que el Convenio referido puede ser un espejo que hable a los negociadores y les diga “sí se puede” también en este tipo de actividad y en este nivel de negociación.
En
todo caso, como balance negativo, se echa de menos un mayor esfuerzo en la
regulación de la formación, sensibilización y promoción dirigida tanto a
trabajadores, representantes y empresarios que les permita tomar conciencia de la
verdadera dimensión del proceso de inmersión en economía digital y de los
efectos y riesgos que para los derechos y todo el estatus protector del
trabajador conlleva el uso de las tecnologías digitales. Asimismo se echa de menos que no se haya
mencionado ni se haya previsto el derecho frente al uso de nuevas herramientas
basadas en algoritmos.
[1] Vid. FOUCAULT, M.: Vigilar y Castigar, Ed. Siglo XXI, 2002, pág. 185.
[2] Vid. Un amplio tratamiento en MOLINA NAVARRETE, C. (2021): Datos y derechos digitales de las personas trabajadoras en tiempos de (pos)covid19: entre eficiencia de gestión y garantías, Bomarzo, Albacete.
[3] Vid. Rodríguez-Piñero Royo, M. (2018): El papel de la negociación colectiva. Contenidos a afrontar, aparición de nuevas actividades y nuevas formas de trabajo, en El futuro del trabajo: retos para la negociación colectiva. Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. XXX Jornada de Estudio sobre negociación colectiva, Madrid, MTMSS, pág. 41
[4] Vid . REQUENA MONTES, O.: “Derecho a la desconexión digital: Un estudio de la negociación colectiva”, Lex S, vol 10,n.2 (2020), pág. 550
[5] Vid. CES: Informe…, pág. 80
[6] Vid. Un tratamiento amplio de este y otros derechos digitales en MOLINA NAVARRETE, C.: Datos y derechos digitales de las personas trabajadoras en tiempos de (pos)covid19: entre eficiencia de gestión y garantías, Ed. Bomarzo, Albacete.
[7] Vid. GARCÍA JIMÉNEZ, M. (2021): “Gobernanza colectiva y trabajo en la economía digital. ¿Qué futuro”, Revista de Trabajo y Seguridad Social? CEF, 459, pág. 117