David Lantarón Barquín.
Catedrático de Universidad.
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Cantabria.
1.La LOPD consagra el derecho a la desconexión digital en nuestro ordenamiento. Protagonista es, desde luego, su artículo 88, sin olvidar las modificaciones operadas por sus disposiciones finales decimotercera y decimocuarta, añadiendo un artículo 20 bis a nuestro Estatuto de los Trabajadores y un artículo 14 j bis al Estatuto Básico del Empleado Público. También la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (BOE, 10-VII) contempla esta materia en múltiples referencias desde su Exposición de Motivos, pasando por la regulación central del art. 18 hasta llegar a su DA primera.
Derecho a la desconexión digital cuya relevancia ha sido, además, evidenciada por innumerables fuentes de distinta condición, mereciendo expresa mención la Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de enero de 2021, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el derecho a la desconexión [2019/2181(INL)].
Fuentes que abordan algunas de las claves de esta materia sin despejar, al menos no en forma suficiente, un sinfín de relevantes interrogantes. Interrogantes tales como cuál es su auténtica naturaleza o la diferenciación entre excepciones y modulaciones en su ejercicio ofreciendo para ello un completo régimen jurídico de las mismas. O, desde distinta óptica, sin pretender agotar esta tarea orillando la trascendencia jurídica en el ordenamiento internacional y en los regímenes jurídicos estatales de la negociación colectiva. Relevancia de la negociación colectiva que, en nuestro caso, se ve favorecida por la atribución del carácter de ley ordinaria al art. 88 LOPD (DF 1ª LOPD).
Dudas, concreción del régimen jurídico de esta institución, que, sin excluir otras posibles fuentes, de derecho o de obligaciones, han de ser resueltas partiendo del trascendente papel de la negociación colectiva, como nuestro propio art. 88 LOPD recoge, siendo con ello también consecuente con el carácter pionero de la negociación colectiva en la atención al derecho a la desconexión digital en nuestro país.
Un papel reconocido desde distintos ángulos, como la actual Estrategia de Seguridad y Salud en el Trabajo 2023-2027 acredita con múltiples alusiones, entre ellas la fundamental recomendando la negociación colectiva se ocupe de materias relevantes a efectos de la Estrategia, entre otras la desconexión digital. Y reconocido por la UE y a nivel comparado entre sus Estados miembros. Así, la citada Resolución europea expresamente advierte que la futura Directiva UE en la materia ha de respetar, a nivel nacional, tanto la autonomía de los interlocutores sociales, como los convenios colectivos y las tradiciones y modelos del mercado laboral. Y que “no debe afectar al derecho a negociar, celebrar y aplicar convenios colectivos con arreglo al Derecho y a los usos nacionales” (apartado 13 de la Resolución). Por citar un ejemplo, este protagonismo sintoniza con el atribuido por otros ordenamientos como el francés (Ley 2016-1088, de 8 de agosto de 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, art. 55.I.2º), si bien, entrando en detalle, varía la tipología de la negociación colectiva a la que el legislador invoca en uno u otro caso.
Una importancia, en fin, más compleja de asumir en aquellos sistemas que, como el nuestro, se alinean en una aproximación “soft” a esta materia y, en consecuencia, aceptan la posibilidad de conexión justificada y limitada, dificultando con ello la búsqueda del equilibrio de intereses en juego. Y que ha de asumirse, claro es, sin poder disponer del derecho, delimitando su ejercicio.
2.A pesar de la inicial denuncia de la pobre atención prestada por los convenios colectivos, y del carácter programático de su clausulado, lo cierto es que la atención legislativa a la misma parece haber alentado lentamente su atención desde distintos niveles de negociación. Excluyendo de esta reflexión la política empresarial a la que llama el art. 88.3, dada su unilateralidad. Unilateralidad frenada por la necesidad de que observe lo establecido en el convenio colectivo y/o pacto de empresa, como expresamente señala el art. 88.2 LOPD. Y que puede no ser tal si el contenido acordado en la propia negociación colectiva, que esta política ha de observar, refuerza el papel de la representación de los trabajadores hasta conducirlo a su necesario consenso.
El nivel empresarial parece ideal por su mayor cercanía a los concretos elementos de la organización empresarial. Sin embargo, las dificultades de las PYMES, o de una parte relevante de las mismas, son evidentes en tal sentido, lo que sumado a su protagonismo como empleadores invita claramente a fortalecer el papel de la negociación sectorial, probablemente como referente o punto de partida de aquella y de mayor importancia en estos primeros momentos.
Las previsiones convencionales, en cuanto existentes meritorias, siguen, no obstante, resultando muy genéricas, más precisamente en estos convenios sectoriales. De hecho, no faltan convenios que simplemente la mencionan. Analizando las referencias existentes cabe destacar, en una primera aproximación, las siguientes reflexiones.
En primer lugar, la desconexión digital es una materia mayoritariamente incluida en la ordenación del tiempo de trabajo y descanso o en un apartado destinado a regular nuevas tecnologías y/o derechos digitales. Si bien hay otras sistemáticas menos habituales, como su ubicación en la parte destinada a regular la protección dispensada al derecho a la intimidad personal y familiar de los trabajadores, los derechos de la representación de los trabajadores, o a los derechos sindicales. O, extraordinarias, como incluirla en la regulación de la responsabilidad social corporativa (I Convenio colectivo para la planta de Ágreda de siemens Gamesa renewable Energy Eólica, BOP de Soria, 31 de julio de 2020) o, simplemente, en el capítulo destinado a disposiciones varias (art. 38 del Convenio colectivo 2019-2023 para el sector del comercio en general de la provincia de Segovia, BOP Segovia, 17 de febrero de 2020) o el dedicado a los beneficios asistenciales (art. 41 del Convenio colectivo para el sector de abogados, procuradores y graduados sociales de Cantabria, para el periodo 2019-2022, BO Cantabria, 22 de agosto de 2019).
En segundo lugar, el tratamiento es breve o, como mucho, moderado, especialmente que no solo en el ámbito sectorial. Y sin presentar grandes aportaciones frente al tenor legal. Cierto que un número menor de convenios colectivos sobresale tanto por arriba (sector financiero, corcho, servicios veterinarios, etc., amén de empresas del sector de las telecomunicaciones) como por abajo.
Las cuestiones tratadas -o, mejor dicho, en muchos casos mencionadas- van, igualmente in crescendo, desde el propio fundamento de la institución que no olvida la tutela de la salud del trabajador, con mención expresa a la fatiga digital. Mención a la salud por lo general mera réplica de la norma estatal. Sólo ocasionalmente esta referencia a la salud es más amplia en sus miras. Pensamos, por ejemplo, en el Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro, cuyo artículo 15 entiende que la regulación del derecho a la desconexión digital “contribuye a la salud de las personas trabajadoras disminuyendo, entre otras, la fatiga tecnológica o estrés, y mejorando, de esta manera, el clima laboral y la calidad del trabajo”.
En tercer lugar, la mayor parte de los convenios no incluyen específicas previsiones dirigidas a los colectivos que se pueden ver en mayor medida afectados por la sobreexposición comunicativa con la empresa, tales como los altos directivos, directivos o, en menor medida, ciertos mandos intermedios con capacidad de organización del trabajo, amén de trabajadores con horarios flexibles, trabajadores a tiempo parcial o teletrabajadores. Ello no obsta excepciones (DA primera I Convenio colectivo de la empresa Gestión Medioambiental de Toledo, art. 66 IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía o anexo III del Convenio colectivo de la empresa Telefónica Ingeniería de Seguridad, SAU).
También se aprecia, la excepcional situación de fuerza mayor o de urgencia en la empresa, que excluyen ocasional y justificadamente el ejercicio del derecho. No se precisa, sin embargo, de modo suficiente en qué consisten estas situaciones, ni cual será el procedimiento a seguir de concurrir o la compensación a satisfacer al trabajador. Además, queda en general sin definir la naturaleza del tiempo de conexión que finalmente se produzca. Entre las escasas excepciones, el Anexo 4 Convenio colectivo de la empresa Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U. –TELYCO– precisa tímidamente cómo proceder en estos casos, identificando esta jornada como extraordinaria.
En cuarto lugar, la condición de sujeto obligado del empleador -al menos principal- no contradice el énfasis que algunos textos ponen en la necesidad de que el trabajador se comprometa al uso adecuado de los medios tecnológicos puestos a su disposición. Medios que, por cierto, se identifican a efectos de evitar la conexión indebida incurriendo en ocasiones en enumeraciones erróneas a nuestro modo de ver, pues la clase y/o propiedad del medio determinante de la invasión del tiempo de descanso del trabajador no parece haya de ser un elemento de particular relevancia.
Por último, las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión “se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores” (art. 88.2 LOPD). El Acuerdo Marco de los Interlocutores Sociales Europeos sobre Digitalización atiende (p. 12) trata específicamente las mismas e incorpora un amplio elenco, haciendo gala de una sistemática deficiente.
3.En nuestro caso, resulta llamativo que el eventual desarrollo de la política empresarial puede haber limitado su tratamiento en la negociación colectiva, más acotado a los convenios más avanzados en la materia, mientras que no sucede en idéntica medida esto con las acciones de formación y de sensibilización, a las que también se extiende la llamada del legislador a idéntica política empresarial.
De significar es que excepcionalmente alguno de los convenios analizados establece una graduación de las medidas destacando aquellas que son mínimas respecto de las que adolecen de tal carácter (art. 15.1 Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro). Y también que las medidas en ocasiones se tildan de meras recomendaciones o buenas prácticas mientras que en otras presentan un carácter obligatorio. Sin excluir otras, para concluir, las medidas más extendidas son las siguientes: la prohibición de estas conexiones fuera del tiempo de trabajo; subrayar la limitación de las convocatorias, en particular de reuniones, pero también de otro tipo de acciones, a su realización en la jornada de trabajo; contemplar la fijación clara de horas de inicio y finalización alejadas del inicio y finalización de la jornada de trabajo; el envío previo de la documentación relevante para evitar dilataciones excesivas de estas reuniones; y la programación de una respuesta automática durante los periodos de ausencia del trabajador, incluyendo fechas en que este no se encontrará disponible, así como el correo de contacto para la reasignación del servicio.
[1] Este texto recoge parte de las reflexiones aportadas por su autor a la obra colectiva “Cambio tecnológico y transformación de las fuentes laborales”, publicada por Tirant Lo Blanch en el año 2023 y resultante del Proyecto “Cambio tecnológico e instituciones colectivas, transformaciones y adaptaciones en las fuentes laborales” RTI2018-094547-B-C22