Susana Rodríguez Escanciano.
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de León .
1.Trabajo digital a domicilio, confinamiento y economía “low touch”
La posibilidad de que el asalariado desempeñe sus tareas profesionales para el empresario fuera del espacio físico constituido por el centro de trabajo fue reconocida por la normativa laboral histórica, pensando en determinadas actividades artesanales tales como las de costura o ensamblaje que, por su carácter sencillo y rudimentario, no necesitaban equipos especialmente complejos y podían desarrollarse en el propio lugar de residencia del trabajador. Ahora bien, sin olvidar este antecedente, como es obvio, el surgimiento de las nuevas tecnologías digitales ha afianzado decisivamente con un escaso coste la posibilidad de llevar a cabo la prestación laboral sin coincidencia espacio-temporal entre empleador y operario. La presencia física en el lugar de trabajo no resulta hoy, en una gran variedad de ámbitos y sectores, tan imprescindible como lo fue hace décadas, pues empresario y trabajador pueden estar en contacto, en tiempo real, a través de múltiples artilugios que permiten tanto una realización eficaz de la tarea profesional, como un control suficientemente preciso de su correcto desarrollo.
Esta ruptura del modelo empresarial territorial de la mano de los adelantos informáticos encuentra manifestación señera en el teletrabajo, definido como fórmula de actividad a distancia fuera del contorno físico de la empresa matriz. Esta modalidad de trabajo remoto está llamada a crecer de forma exponencial hasta consolidarse como entramado habitual en cuantiosos contextos funcionales que no exigen presencialidad, pues la situación de emergencia sanitaria derivada de la propagación del covid-19 no sólo ha exigido el confinamiento domiciliario como canal óptimo para evitar contagios sino que aconseja mantener medidas de distanciamiento social ad futurum.
En efecto, el art. 5 Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, impone el teletrabajo, por razones epidemiológicas ante el crecimiento de la curva de infectados y la amenaza de colapso del sistema de salud, en aquellas actividades productivas donde fuera posible realizar la actividad en el domicilio exigiendo la oportuna reorganización productiva, quedando diferida la vigencia de esta previsión, en virtud del Real Decreto Ley 15/2020, tres meses más allá de la terminación del estado de alarma[1], esto es, hasta el 21 de septiembre, contando, además, el Gobierno con habilitación para decidir prolongaciones adicionales sine die.
2.Claros y oscuros a la luz de la legislación de urgencia
Múltiples son las ventajas que presenta el teletrabajo a domicilio, pues, además de coadyuvar a contraer la pandemia por coronavirus y minimizar futuros rebrotes, conlleva otros beneficiosos efectos como puede ser la reducción de la contaminación, las facilidades para la conciliación de la vida laboral y familiar, la eliminación de los tiempos de desplazamiento improductivos o, por no seguir, la rebaja del absentismo. Ahora bien, junto a tales nada desdeñables aspectos positivos, el trabajo digital desde el hogar también exhibe ciertas sombras que no cabe perder de vista, pudiendo mencionar como más significativas: la pérdida de los hábitos básicos de vida, la falta de sentido de pertenencia corporativa e identificación con la empresa, la disolución de la acción sindical, el extrañamiento social, la complejidad de trabajar con niños o con personas dependientes en un espacio doméstico reducido, la necesidad de contar con exigentes habilidades digitales y con una buena red wifi, la asunción de costes por los asalariados en equipos, redes y consumos no siempre debidamente compensada, la carga mental derivada de la intensificación de la dedicación laboral y de la desaparición de las fronteras entre el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso o, por lo que aquí interesa, el incremento de las intromisiones en la vida personal y privacidad del asalariado favorecidas por los propios instrumentos de conexión que atribuyen posibilidades de control especialmente invasivas.
Tales circunstancias adversas aconsejan una inmediata intervención del legislador con un doble objetivo: de un lado, establecer una regulación de mínimos capaz de integrar los escuetos términos actuales del art. 13 del Estatuto de los Trabajadores que se han quedado obsoletos; de otro, solucionar los muchos problemas que plantea la regulación provisional e improvisada derivada de la emergencia sanitaria (Real Decreto Ley 8/2020) que ha marginado muchos derechos imbricados apostando por una obligada deslocalización de la actividad laboral sin planificación previa y sin la oportuna evaluación de puestos y riesgos. Todo ello sin olvidar la concreción más detallada que debe proporcionar la negociación colectiva como instrumento más cercano a las peculiaridades de cada sector o empresa.
3.Los contornos de la supervisión empresarial
Precisamente uno de los aspectos en los que debe incidir la nueva regulación sobre el teletrabajo es el establecimiento de límites a las facultades empresariales de supervisión, pues cuando el trabajador utiliza intensivamente equipos infotelemáticos todas sus acciones quedan registradas con extraordinaria precisión y fiabilidad, bien de forma directa y en tiempo real, bien de manera diferida, mediante la utilización de sistemas in accounting o técnicas de inteligencia artificial altamente nocivas, que permiten obtener fácilmente una visión muy cercana de los usos de los dispositivos (profesional y personal) y de los patrones de comportamiento del titular, pudiendo conocer con detalle preferencias de todo tipo (su orientación sexual, aficiones, gustos, hábitos y pensamiento político o sindical). Se consiguen, así, con a escaso coste informaciones procedentes de las propias herramientas informáticas: desde el pulsado del teclado y los movimientos del ratón efectuados en todo momento por el trabajador hasta capturas de pantalla realizadas al azar o a intervalos, pasando por el seguimiento de las páginas web consultadas y aplicaciones utilizadas y tiempo de empleo de las mismas, incluyendo el rastreo de datos alcanzados mediante cualesquiera otros instrumentos, como cámaras de visualización o sistemas de grabación de sonidos. En definitiva, el trabajador se vuelve totalmente transparente, muchas veces sin ser consciente de su constante trazabilidad que se lleva a cabo de forma silente.
Es necesario, pues, establecer vetos legales expresos capaces de encontrar un punto de equilibrio entre el legítimo poder de inspección empresarial y la privacidad del trabajador que debe regir de forma plena en la esfera doméstica. En efecto, teniendo en cuenta que el art. 18.2 de la Constitución Española reconoce la inviolabilidad del domicilio, no cabe duda de la imposibilidad de que las prerrogativas de control puedan contravenir esta prohibición de entrada o registro de la morada del trabajador por parte del empleador. Ahora bien, esta premisa infranqueable no supone una exclusión absoluta de las facultades de comprobación del cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores a distancia, pues en su justa medida las nuevas tecnologías lo permiten sin necesidad de violentar los términos constitucionales.
Además de evitarse aquellos cauces lesivos de la intimidad personal y familiar aplicando un estricto juicio de razonabilidad, el respeto de los parámetros del ordenamiento de protección de datos debe convertirse en el elemento clave, debiendo ser informado el trabajador de las características del sistema de supervisión empleado, quedando, al tiempo, garantizados los principios de intervención mínima (ultima ratio o proporcionalidad), finalidad y temporalidad. Es más, tal y como exige el art. 87 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDyGDD), el empresario podría acceder al contenido de los dispositivos digitales “a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales” y “de garantizar 1a integridad de dichos dispositivos”, siempre que se especifiquen de modo preciso las posibilidades de utilización autorizadas y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores. Resulta muy recomendable, pues, la creación de protocolos sobre el uso de tales herramientas con instrucciones claras, contando con la participación de los representantes de los trabajadores.
En todo caso, nunca serían admisibles controles que no garanticen el derecho de desconexión al que se refiere el art. 88 LOPDyGDD, es decir, que se lleven a cabo durante los períodos de descanso diario y semanal, permisos y vacaciones, pues este precepto reconoce la facultad del trabajador a no desarrollar actividades fuera de la jornada, así como a no ser contactado por el empleador a través de medios electrónicos, sin que su actitud negativa, pasiva o evasiva signifique desaprobación alguna en el ámbito de la relación de trabajo.
En fin, un apartado específico debe dedicar la nueva regulación a la extensión del control en el caso de que las herramientas de trabajo pertenezcan al propio trabajador, no en vano el riesgo invasivo de la esfera personal es todavía más elevado en tales circunstancias, dada la gran cantidad de datos personales acumulables en artilugios utilizados indistintamente para la esfera personal y familiar y para la actividad profesional (agendas, mensajes, fotografías, contraseñas, citas, datos bancarios, sanitarios, etc.). Ahora bien, en ningún caso procede entender tampoco que la aportación del trabajador de sus propios utensilios va a significar la impunidad frente al poder disciplinario del empresario, no en vano el uso ilícito de su propia tecnología puede acarrear la imposición de sanciones cuando llegue a conocimiento del empleador sin vulneración de derechos fundamentales, siendo necesario, empero, contar con autorización judicial (art. 90.4 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social). Sería conveniente que en la futura regulación queden superados los términos del art. 18 del Estatuto de los Trabajadores para exigir la instalación de las medidas técnicas precisas tendentes a demarcar claramente los espacios de uso profesional frente a los de uso personal mediante carpetas perfectamente diferenciadas, de modo que podría admitirse únicamente, como excepción a la necesaria autorización judicial, que el trabajador preste su consentimiento explícito, con posibilidad de revocación, para que el empresario pueda monitorizar solamente el espacio dedicado a las tareas profesionales, quedando al margen de esta posibilidad los datos personales o íntimos.
[1] Cabe dejar constancia de seis: en primer lugar, hasta el día 12 de abril (por Resolución del Congreso de los Diputados de 25 de marzo de 2020); en segundo término, hasta el 26 de abril (por Resolución del Congreso de los Diputados de 9 de abril de 2020); en tercer lugar, hasta el 10 de mayo (por Resolución del Congreso de los Diputados de 22 de abril); en cuarto, lugar hasta el 24 de mayo (por Resolución del Congreso de los Diputados de 6 de mayo); en quinto lugar, hasta el 7 de junio (por Resolución del Congreso de los Diputados de 20 de mayo); en sexto término, hasta el 21 de junio (por Resolución del Congreso de los Diputados de 3 de junio).